Послуги з технічного обслуговування вентиляційних та димовентиляційних каналів -

СКАРГА
на вимоги тендерної документації
Комунальним підприємством «Керуюча компанія з обслуговування житлового фонду Голосіївського району м. Києва», (надалі - Замовник), було оголошено процедуру закупівлі (відкриті торги) код за ДК 021:2015: 90910000-9 — Послуги з прибирання, ідентифікатор закупівлі: UA-2021-01-26-001318-b (03fd9a4181cd4ae595133a3d920b6778). Процедура закупівлі поділена на два лоти:
Лот 1 - обслуговування вентиляційних каналів в житлових будинках Голосіївського району м. Києва.
Лот 2 - обслуговування димовентиляційних каналів в житлових будинках Голосіївського району м. Києва.
Товариство з обмеженою відповідальністю «ЗАУБЕР», (надалі – Скаржник або ТОВ «ЗАУБЕР»), планує взяти участь у даній процедурі закупівлі.

Відповідно до ст. 5 Закону України «Про публічні закупівлі», надалі – Закон, закупівлі здійснюються за такими принципами:
1) добросовісна конкуренція серед учасників;
2) максимальна економія, ефективність та пропорційність;
3) відкритість та прозорість на всіх стадіях закупівель;
4) недискримінація учасників та рівне ставлення до них;
5) об’єктивне та неупереджене визначення переможця процедури закупівлі/спрощеної закупівлі;
6) запобігання корупційним діям і зловживанням.
Учасники (резиденти та нерезиденти) всіх форм власності та організаційно-правових форм беруть участь у процедурах закупівель/спрощених закупівлях на рівних умовах.
Замовники забезпечують вільний доступ усіх учасників до інформації про закупівлю, передбаченої цим Законом.
Замовники не мають права встановлювати жодних дискримінаційних вимог до учасників.

При детальному розгляді тендерної документації нами було встановлено низку вимог, які суперечать принципам, викладеним у статті 5 Закону.
27 січня 2021 року Скаржником в електронній системі публічних закупівель були опубліковані законодавчо обґрунтовані вимоги про усунення порушень та внесення відповідних змін до тендерної документації.
29 січня 2021 року Замовником були надані відповіді про незадоволення даних вимог, однак, пояснення до даних відповідей були надані Замовником просто як «відписки» і ніяким чином не обґрунтовували та законодавчо не підтверджували їх.
31 січня 2021 року Скаржник повторно опублікував в електронній системі публічних закупівель вимоги про усунення порушень та внесення відповідних змін до тендерної документації.
01 лютого 2021 року Замовником знову були надані відповіді про незадоволення даних вимог, і знову пояснення до даних відповідей були надані Замовником просто як «відписки» і ніяким чином не обґрунтовували та законодавчо не підтверджували їх.
Ст. 18 Закону надано право ТОВ «ЗАУБЕР» звернутись до Постійно діючої адміністративної колегії Антимонопольного комітету України з розгляду скарг про порушення законодавства у сфері публічних закупівель зі скаргою, що стосується тендерної документації.
Користуючись наданим законом правом, повідомляємо про наступні вимоги, встановлені в тендерній документації, які суперечать принципам, викладеним у статті 5 Закону.

1. Згідно вимог тендерної документації (п.12 розділу 4 «Інші документи від Учасника» Додатку 1 та додаток 6), Учасники повинні надати Довідку-гарантію про те, що провели обстеження фронту робіт перед поданням пропозиції та зобов’язуються виконати обсяг робіт в установленому порядку. У довідці-гарантії обов’язково повинен бути підпис представника житлово-експлуатаційної дільниці як підтвердження обстеження об’єкта. Крім того, обстеження об’єктів має проводитись Учасником після письмового звернення до Замовника.
Відповідно ч. 1 ст. 28 Закону України «Про публічні закупівлі», далі - Закон, всі файли тендерної пропозиції автоматично розкриваються електронною системою закупівель одразу після закінчення аукціону.
Тобто, саме в період розкриття тендерних пропозицій, стає відомим перелік учасників, які подали свої тендерні пропозиції для участі у даній закупівлі.
Сам факт письмового звернення учасника до Замовника буде свідчити про те, що даний суб’єкт господарювання (потенційний учасник) має намір взяти участь у даній процедурі закупівлі та ще до моменту розкриття тендерних пропозицій Замовнику буде відомий перелік учасників, що може призвести до різного роду зловживань з боку Замовника.
Також, дана інформація стане відома іншим особам, а саме представникам житлово-експлуатаційних дільниць Замовника, які відповідно до вимог тендерної документації повинні своїм підписом у довідці підтвердити обстеження об’єкта, що суперечить Закону.
Крім того, дана вимога порушує щонайменше права учасників 24 областей України, які територіально перебувають поза межами м. Києва, що потребує додаткових витрат, тому є дискримінаційною та обмежує коло потенційних учасників.
До того ж, з підстав, незалежний від суб'єкта господарювання (учасника) представник/представники ЖЕД може не підписати довідку-гарантію, що в подальшому може стати з незалежних від учасника торгів підстав причиною відхилення такої пропозиції, що є дискримінаційним по відношенню до таких суб’єктів господарювання, зокрема, Скаржника.
Про заборону встановлення таких дискримінаційних вимог зазначено і в рішенні Постійно діючої адміністративної колегії Антимонопольного комітету України з розгляду скарг про порушення законодавства у сфері публічних закупівель №10669-р/пк-пз від 29.05.2020 року.

2. Згідно вимог Тендерної документації (додаток 1, п.9 розділу 4 «Інші документи від Учасника») необхідно надати в складі тендерної пропозиції:
«1) Копію дозволу, виданого Учаснику, на виконання газонебезпечних робіт та робіт у вибухопожежонебезпечних зонах виданий Державною службою гірничого нагляду та промислової безпеки України або Держохоронпраці України або іншою уповноваженою організацією та дійсний на весь період виконання робіт;
2) Копію декларації, виданого Учаснику, що надає право виконувати роботи, що виконуються на висоті понад 1,3 метра та робіт з обстеження, ремонту і чищення димарів, повітропроводів виданий Держохоронпраці України та дійсний на весь період виконання робіт;»

Таким чином, учасник закупівлі повинен надати у складі своєї пропозиції два документи дозвільного характеру, а саме: Дозвіл на виконання газонебезпечних робіт та робіт у вибухопожежонебезпечних зонах та Декларацію відповідності матеріально-технічної бази вимогам законодавства з питань охорони праці для робіт підвищеної небезпеки.
Відносно даної вимоги Замовника повідомляємо наступне:
Згідно з п.6.1 Розділу V Правил безпеки систем газопостачання, затверджених Наказом Міністерства енергетики та вугільної промисловості України № 285 від 15.05.2015 року, перевірка і прочищення димових та вентиляційних каналів повинні виконуватися спеціалізованою організацією, яка має дозвіл на виконання цих робіт центрального органу виконавчої влади, що реалізує державну політику з питань нагляду та контролю за додержанням законодавства про працю.
Однак, згідно Додатку 6 «Порядку видачі дозволів на виконання робіт підвищеної небезпеки та на експлуатацію (застосування) машин, механізмів, устаткування підвищеної небезпеки», затвердженого Постановою Кабінету Міністрів України № 1107 від 26.10.2011 року (в редакції постанови Кабінету Міністрів України від 03.03.2020 р. № 207), обстеження, ремонт і чищення димарів, повітропроводів віднесено до Переліку видів робіт підвищеної небезпеки, які виконуються на підставі Декларації відповідності матеріально-технічної бази вимогам законодавства з питань охорони праці.
Іншими словами, надання послуг (робіт) з обстеження, ремонту і чищення димарів, повітропроводів, не потребує оформлення Дозволу на цей від робіт, але потребує оформлення Декларації відповідності матеріально-технічної бази вимогам законодавства з питань охорони праці.
Крім того, відповідно до п.2.1 Розділу І «Правил безпеки систем газопостачання», затверджених наказом Міністерства енергетики та вугільної промисловості України від 15.05.2015 року № 285, надалі – Правила, газонебезпечні роботи - це «роботи, під час виконання яких є або може бути виділення в робочу зону вибухо- і пожежонебезпечної або шкідливої пари, газів та інших речовин, здатних викликати вибух, загорання, в кількостях, що перевищують граничнодопустиму концентрацію, а також роботи при недостатньому вмісті кисню (об’ємна частка нижче ніж 20% у повітрі)».
В п. 7.1 Правил міститься вичерпний перелік газонебезпечних робіт.
Так, згідно п. 7.1 Правил, до газонебезпечних робіт належать:
 підключення новозбудованих газопроводів до діючої системи газопостачання;
 пуск газу в системи газопостачання об’єктів при введенні в експлуатацію, після ремонту чи реконструкції, виконання пусконалагоджувальних робіт;
 уведення в експлуатацію ГРП, ШГРП, ГНС, ГНП, АГЗС, АГЗП, резервуарів ЗВГ;
 технічне обслуговування і ремонт діючих зовнішніх і внутрішніх газопроводів, споруд систем газопостачання, комбінованих будинкових регуляторів тиску, газообладнання ГРП, ШГРП, ГРУ, газовикористовуючих установок, обладнання насосно-компресорних і наповнювальних відділень, зливних естакад ГНС, ГНП, АГЗС, АГЗП, резервуарів ЗВГ, а також вибухозахищеного електрообладнання;
 робота на байпасі ГРП, ШГРП і ГРУ;
 усунення закупорювань, установлення і зняття заглушок на діючих газопроводах, а також від’єднання від газопроводів агрегатів, обладнання і окремих вузлів;
 відключення від діючих газопроводів, консервація і реконструкція газопроводів і газовикористовуючого обладнання сезонної дії об’єктів систем газопостачання;
 виконання операцій зливання-наливання на резервуарах ГНС, ГНП, АГЗС, АГЗП і АЦЗГ, заповнення резервуарів ЗВГ, злив ЗВГ із несправних і переповнених балонів, зливання невипарних залишків, заправлення автомобілів і балонів;
 ремонт і огляд колодязів, видалення води і конденсату із газопроводів і конденсатозбірників;
 підготовка до технічного огляду резервуарів і балонів ЗВГ і його проведення;
 розкриття ґрунту в місцях витоку газу для їх усунення;
 технічне обслуговування і ремонт побутових газовикористовуючих приладів і апаратів;
 роботи у технологічних апаратах, резервуарах, цистернах, колекторах, колодязях, тунелях, приямках тощо.
Отже, послуги, визначені предметом закупівлі - Послуги з технічного обслуговування вентиляційних та димовентиляційних каналів - не включені до вичерпного переліку газонебезпечних робіт, наданому у п.7.1 Правил.
Згідно оскаржуваної вимоги тендерної документації учасники, які здійснюють свою діяльність з технічного обслуговування димових і вентиляційних каналів відповідно до вимог чинного законодавства України на підставі Декларації відповідності матеріально-технічної бази вимогам законодавства з питань охорони праці, повинні в двотижневий період (від дати оголошення і до кінцевого строку подання пропозиції) отримати Дозвіл на газонебезпечні роботи, що неможливо, оскільки згідно регламенту Держпраці такий Дозвіл оформлюється у термін до 4-х тижнів. Крім того, виходячи з викладеного вище, наявність такого Дозволу для надання послуг з технічного обслуговування димових і вентиляційних каналів законодавчо не передбачена.
А це означає, що учасники, які оформили Дозвіл на газонебезпечні роботи раніше (мали такий Дозвіл заздалегідь для інших видів робіт/послуг, або булі попереджені Замовником), мають штучну конкуренту перевагу. Адже тільки такі учасники зможуть взяти участь у даній процедурі закупівлі, що є дискримінаційною вимогою до учасників, які не отримували такого Дозволу, оскільки за цим предметом закупівлі він не передбачений законодавством.
Отже, вказані умови Тендерної документації не дають можливості ТОВ «ЗАУБЕР» та іншим підприємствам, установам, організаціям, потенційним учасникам, взяти участь у даній процедурі закупівлі, чим обмежують їх право на участь у даній процедурі закупівлі та порушують норми чинного законодавства України. За таких обставин, тендерна пропозиція ТОВ «ЗАУБЕР» може бути відхилена замовником, як така, що не відповідає умовам (вимогам) тендерної документації.

3. Відповідно до вимог Тендерної документації (Додаток 2 Технічне завдання), учасники повинні мати обслуговуючий персонал, який пройшов перевірку знань загального курсу з охорони праці і уміння з безпечного ведення газонебезпечних робіт та робіт на вибухопожежонебезпечних та вибухонебезпечних об’єктах відповідно до вимог НПАОП 0.00-5.12-01 «Інструкція з організації безпечного ведення вогневих робіт на вибухопожежонебезпечних та вибухонебезпечних об’єктах».
Зазначена Інструкція затверджена наказом Міністерства праці та соціальної політики України № 255 від 05.06.2001, зареєстрованим в Міністерстві юстиції України 23 червня 2001 р. за № 541/5732, передбачає основні вимоги до організації безпечного ведення вогневих робіт на вибухопожежонебезпечних та вибухонебезпечних об'єктах.
Даною Інструкцією встановлений вичерпний перелік вогневих робіт (п. 1.5. До вогневих робіт належать виробничі операції, пов'язані із застосуванням відкритого вогню, іскроутворенням та нагріванням до температур, які можуть викликати загорання матеріалів та конструкцій (електро- та газозварювання (різка), бензогазорізка, роботи з використанням паяльних ламп, переносних горнів, розігрів бітумів, смол і т. ін.) та вибухопожежонебезпечних та вибухонебезпечних об’єктів (п. 1.1. Об’єкти – це виробництва, цехи, установки, сховища, відділення, склади, агрегати, ємності).
Житлові будинки, зокрема житлові будинки Голосіївського району, не відносяться до вибухопожежонебезпечних та вибухонебезпечних об'єктів, тому вимога щодо обслуговуючого персоналу, який пройшов перевірку умінь з безпечного ведення газонебезпечних робіт та робіт на вибухопожежонебезпечних та вибухонебезпечних об’єктах відповідно до вимог НПАОП 0.00-5.12-01 «Інструкція з організації безпечного ведення вогневих робіт на вибухопожежонебезпечних та вибухонебезпечних об’єктах» є дискримінаційною та такою, що обмежує конкуренцію відповідно до норм Закону України «Про публічні закупівлі».
Згідно ч. 1 ст. 5 Закону одним із принципів здійснення закупівлі є недискримінація учасників та рівне ставлення до них, тому тендерна документація не повинна містити вимог, що обмежують конкуренцію та призводять до дискримінації учасників.
Відповідно до ст. 12 Закону замовник здійснює процедуру закупівлі - відкриті торги, шляхом використання електронної системи закупівель.
Електронна система закупівель повинна бути загальнодоступною та гарантувати недискримінацію, рівні права під час реєстрації всім заінтересованим особам та рівний доступ до інформації всім особам, обмін і збереження інформації та документів має відбуватися з гарантуванням непорушності даних про учасників і їхніх пропозицій під час проведення процедури закупівлі та їх конфіденційність до моменту розкриття тендерних пропозицій.
Закон України «Про публічні закупівлі» не дозволяє замовникам встановлювати на власний розсуд вимоги, що є вищими порівняно з вимогами, що ставляться самим законом.
Усвідомлюємо, що відповідно до п. 3 статті 22 Закону тендерна документація може містити іншу інформацію, вимоги щодо наявності якої передбачені законодавством України та яку замовник вважає за необхідне включити до тендерної документації, але вимога Замовника, що зазначена вище, повністю суперечить нормам Закону України «Про публічні закупівлі», визначеним в ст. 5 Закону.
Відповідно ч. 4 ст. 22 Закону, тендерна документація не повинна містити вимог, що обмежують конкуренцію та призводять до дискримінації учасників, а також вимог щодо документального підтвердження інформації про відповідність вимогам тендерної документації, якщо така інформація є публічною, що оприлюднена у формі відкритих даних згідно із Законом України «Про доступ до публічної інформації» та/або міститься у відкритих єдиних державних реєстрах, доступ до яких є вільним.
Маємо тверду впевненість, що згадані вище вимоги тендерної документації є дискримінаційними, штучно обмежують конкуренцію та були навмисно включені Замовником до складу тендерної документації з метою надання конкурентної переваги окремому учаснику/учасникам.
Враховуючи мету Закону, якою є забезпечення ефективного та прозорого здійснення закупівель, створення конкурентного середовища у сфері публічних закупівель, запобігання проявам корупції у цій сфері, розвиток добросовісної конкуренції, замовнику під час проведення процедури закупівлі необхідно дотримуватись принципів здійснення закупівель, закріплених у статті 5 Закону, не призводячи своїми діями до штучного та/або формального обмеження потенційного кола учасників для подальшого визначення переможця торгів.
Одним із принципів захисту конкуренції у процесі публічних закупівель, визначених ст.5 Закону є принцип недискримінації учасників та рівне ставлення до них. Його суть полягає в тому, що встановлюються рівні умови участі у процедурах закупівель для вітчизняних та іноземних учасників всіх форм власності та організаційно-правових форм. При цьому замовнику забороняється вдаватися до дій, які можуть дискримінувати потенційних учасників закупівлі. Європейський суд з прав людини надає визначення дискримінації: Відмінність у поводженні є дискримінаційною, якщо вона не має об`єктивного і розумного виправдання. Отже, відмінність у поводженні є дискримінаційною, якщо вона не переслідує законної мети або ж відсутня розумна відповідність використовуваних засобів і переслідуваної мети. Для дотримання принципу недискримінації учасників під час проведення процедур закупівель замовник повинен, зокрема: забезпечити рівні умови для участі у процедурах закупівель вітчизняним та іноземним учасникам; перевірити, аби його тендерна документація не містила вимог, що обмежують конкуренцію та призводять до дискримінації учасників, зокрема, вимоги, що обмежують конкуренцію в технічній специфікації.
Таким чином, складається ситуація, що встановленням в тендерній документації зазначених вище дискримінаційних вимог порушено право Скаржника взяти участь у процедурі закупівлі та бути потенційним переможцем.
З огляду на вищевказане, вважаємо, що з боку Замовника наявні:
 дискримінація Скаржника, необ’єктивне та упереджене ставлення до нього;
 штучне обмеження конкуренції.
Враховуючи викладене вище та керуючись ст. 18 Закону України «Про публічні закупівлі» та ст. 7 Закону України «Про антимонопольний комітет України», -
ПРОСИМО:
1. Прийняти скаргу до розгляду.
2. Призупинити процедуру закупівлі.
3. Прийняти рішення про встановлення порушень у вимогах тендерної документації до закупівлі UA-2021-01-26-001318-b (03fd9a4181cd4ae595133a3d920b6778) код за ДК 021:2015: 90910000-9 — Послуги з прибирання (Послуги з технічного обслуговування вентиляційних та димовентиляційних каналів).
4. Зобов’язати Замовника виключити з тендерної документації дискримінаційну вимогу щодо надання Довідки-гарантії про те, що провели обстеження фронту робіт перед поданням пропозиції та зобов’язуються виконати обсяг робіт в установленому порядку та внести відповідні зміни до тендерної документації (Виключити п.12 розділу 4 «Інші документи від Учасника» Додатку 1 тендерної документації та виключити Додаток 6 до тендерної документації).
5. Зобов’язати Замовника внести зміни до тендерної документації, а саме виключити дискримінаційну вимогу щодо надання Копії Дозволу, виданого Учаснику, на виконання газонебезпечних робіт та робіт у вибухопожежонебезпечних зонах, виданого Державною службою гірничого нагляду та промислової безпеки України або Держохоронпраці України або іншою уповноваженою організацією та дійсний на весь період виконання робіт.
6. Зобов’язати Замовника виключити з тендерної документації дискримінаційну вимогу щодо наявності у Учасника обслуговуючого персоналу, який пройшов перевірку знань з уміння безпечного ведення газонебезпечних робіт та робіт на вибухопожежонебезпечних та вибухонебезпечних об’єктах відповідно до вимог НПАОП 0.00-5.12-01 «Інструкція з організації безпечного ведення вогневих робіт на вибухопожежонебезпечних та вибухонебезпечних об’єктах» та внести відповідні зміни до тендерної документації (Виключити її з Додатку 2 Технічне завдання тендерної документації).

Додатки:

1. Розділ 4 Додатку 1 тендерної документації.
2. Додаток 6 до тендерної документації «Довідка-гарантія щодо проведення обстеження об’єкту»
3. Наказ Міністерства енергетики та вугільної промисловості України № 285 від 15.05.2015 року «Про затвердження Правил безпеки систем газопостачання».
4. Постанова Кабінету Міністрів України від 26 жовтня 2011 р. № 1107 «Про затвердження Порядку видачі дозволів на виконання робіт підвищеної небезпеки та на експлуатацію (застосування) машин, механізмів, устатковання підвищеної небезпеки», Додаток 6 «ПЕРЕЛІК видів робіт підвищеної небезпеки, які виконуються на підставі декларації відповідності матеріально-технічної бази вимогам законодавства з питань охорони праці(в редакції постанови Кабінету Міністрів України від 3 березня 2020 р. № 207.
5. Наказ Міністерства праці та соціальної політики України «Про затвердження Інструкції з організації безпечного ведення вогневих робіт на вибухопожежонебезпечних та вибухонебезпечних об’єктах» № 255 від 05.06.2001, зареєстрований в Міністерстві юстиції України 23 червня 2001 р. за № 541/5732.