Контейнери 1,1 куб.м (1100 л) для змішаних відходів, уживані -

Шановний Замовнику!
Ознайомившись із тендерною документацією (далі — ТД), ми виявили вимогу, яка є дискримінаційною, обмежує конкуренцію та прямо порушує принципи публічних закупівель, визначені ст. 5 Закону України «Про публічні закупівлі».
Мова йде про вимогу надати у складі тендерної пропозиції підписаний представником Замовника Акт огляду одиниці товару за адресою: м. Львів, вул. Жовківська, 18, із обов’язковою доставкою товару за рахунок Учасника.
Вважаємо цю вимогу незаконною з наступних підстав:
1. Порушення принципів недискримінації та рівних умов (ст. 5 Закону)
Зазначена вимога створює нерівні умови для учасників. Потенційні учасники, які знаходяться в інших регіонах України, змушені нести суттєві логістичні витрати на доставку одиниці товару до м. Львів ще до моменту визначення їх переможцями. Це ставить у привілейоване становище місцевих постачальників, що є ознакою дискримінації за територіальною ознакою.
2. Суб’єктивність та корупційні ризики
Вимога надати документ, підписаний конкретною посадовою особою Замовника (Стебельський М.), ставить Учасника в повну залежність від суб’єктивної волі представника Замовника. Замовник може створити штучні перешкоди: відсутність особи на робочому місці, відмова у підписанні акта з надуманих причин тощо. Це унеможливлює подання пропозиції, що відповідає вимогам ТД, без «схвалення» з боку Замовника.
3. Невідповідність вимогам ст. 22 Закону
Згідно з ч. 4 ст. 22 Закону, тендерна документація не повинна містити вимог, що обмежують конкуренцію та призводять до дискримінації учасників. Обов’язок отримати підпис від самого Замовника на етапі підготовки пропозиції не є технічною характеристикою товару, а є штучним адміністративним бар’єром.
4. Практика Органу оскарження (АМКУ)
Постійно діюча адміністративна колегія АМКУ неодноразово зазначала, що встановлення вимоги щодо надання документів, підписаних безпосередньо Замовником (або огляду об’єктів/товарів), є дискримінаційним, оскільки Учасник не може гарантувати отримання такого документа у визначений строк, оскільки це залежить виключно від дій Замовника.
Виходячи з вищевикладеного, вимагаємо:
Видалити з тендерної документації вимогу щодо надання підписаного Акта огляду одиниці товару представником Замовника.

Шановний Замовнику!
У тендерній документації та назві предмета закупівлі встановлено вимогу щодо постачання виключно уживаних контейнерів.
Вимагаємо внести зміни до тендерної документації та технічних специфікацій, передбачивши можливість постачання нового товару.
Обмеження предмета закупівлі лише товаром, що був у використанні, без права запропонувати новий товар (за умови відповідності бюджету закупівлі), є прямою дискримінацією учасників та порушенням ст. 5 і ст. 22 Закону України «Про публічні закупівлі».
Просимо привести документацію у відповідність до законодавства та усунути штучні бар’єри для конкуренції.

Просимо уточнити, чи має бути складений та підписаний акт огляду окремо на кожну одиницю товару, чи допускається складання одного зведеного акту на партію контейнерів із зазначенням їх кількості та ідентифікаційних ознак ?

Чи допускається огляд і підписання акту огляду представником Замовника до подання тендерної пропозиції, якщо кількість одиниць товару перевищує одну, та чи не буде це вважатися порушенням принципу рівного доступу учасників до процедури закупівлі ?

Просимо уточнити, яка мінімальна кількість світлин з різних ракурсів повинна бути надана на одну одиницю товару, та чи є вимоги до формату, роздільної здатності або маркування таких світлин.

Чи допускається надання фото аналогічних контейнерів однієї моделі та однакового технічного стану, якщо фактична кількість одиниць товару є значною.

Просимо надати роз’яснення, які саме дефекти або ознаки зносу вважаються допустимими для уживаного товару та не розцінюються як “фізичні пошкодження”, зокрема: подряпини, потертості, зміна кольору, сліди експлуатації ? Просимо надати визначення поняття відсутності фізичних пошкоджень.

Чи вважається допустимим зношення коліс, кришки або захватної планки, яке не впливає на функціональне призначення контейнера ?

Просимо уточнити, чи повинен учасник доставляти для огляду всі одиниці товару, що плануються до постачання, чи допускається огляд обмеженої кількості (зразків).

Чи можливе проведення огляду поетапно, якщо фізична доставка всієї кількості товару одночасно є технічно складною.

Просимо уточнити, яким документом учасник повинен підтвердити, що товар: не перебуває під заставою, не перебуває під арештом, не є предметом судового спору. Чи достатньо довідки у довільній формі, підписаної учасником ?

Просимо роз’яснити, яким саме документом підтверджується відсутність у товарі шкідливих речовин, з урахуванням того, що предмет закупівлі є уживаним товаром: довідкою учасника, сертифікатом, іншим документом - визначити яким саме.

Просимо підтвердити, що всі витрати, пов’язані з доставкою товару для огляду, не включаються до ціни тендерної пропозиції та не підлягають відшкодуванню Замовником, навіть у разі визначення учасника переможцем.

Просимо надати роз’яснення, чи використовувалися Замовником комерційні пропозиції (цінові пропозиції, технічні описи або інші матеріали від суб’єктів господарювання) під час формування технічних та якісних вимог цієї тендерної документації.

Чи були надані комерційні пропозиції від потенційних учасників, у разі якщо такі комерційні пропозиції використовувалися, просимо уточнити:
чи були вони отримані від одного або кількох потенційних постачальників;
чи забезпечено при цьому дотримання принципів недискримінації, добросовісної конкуренції та рівного доступу учасників відповідно до Закону України «Про публічні закупівлі».

Обмеження предмета закупівлі лише товаром, що був у використанні, без права запропонувати новий товар (за умови відповідності бюджету закупівлі), є прямою дискримінацією учасників та порушенням ст. 5 і ст. 22 Закону України «Про публічні закупівлі». Просимо привести документацію у відповідність до законодавства та усунути штучні бар’єри для конкуренції.

Просимо надати роз’яснення, чи використовувалися Замовником комерційні пропозиції, проєкти договорів або інші договірні умови, надані суб’єктами господарювання, під час формування проєкту договору, що є додатком до тендерної документації.
У разі якщо такі матеріали використовувалися, просимо уточнити:
чи були вони отримані від одного або декількох потенційних постачальників;
чи забезпечено при цьому дотримання принципів недискримінації, рівного ставлення та добросовісної конкуренції відповідно до Закону України «Про публічні закупівлі». Чи взагалі не було таких пропозицій з проектами договорів.

Просимо повідомити, які джерела та підходи були використані Замовником при формуванні умов проєкту договору, зокрема щодо:
строків поставки, порядку оплати, відповідальності сторін, підстав та порядку розірвання договору. Асиметричний проєкт договору — це договір, у якому права, обов’язки та відповідальність сторін розподілені нерівномірно, тобто одна сторона (зазвичай Замовник) має значно більше прав і менше ризиків, ніж інша (Постачальник).

Просимо надати роз’яснення щодо встановленого у проєкті договору строку поставки товару протягом 2 календарних днів з моменту отримання заявки Замовника.
Зокрема, просимо уточнити:
Чи враховує зазначений строк об’єктивні логістичні та організаційні фактори, зокрема необхідність завантаження, транспортування, розвантаження товару та оформлення первинних документів.
Чи допускається погодження іншого строку поставки за взаємною згодою сторін, у разі якщо дотримання строку 2 дні є технічно неможливим, але не впливає на належне виконання договору.
З якого моменту саме обчислюється строк поставки: з дати направлення заявки, з дати її отримання постачальником, чи з іншого моменту.

просимо пояснити:
Якими об’єктивними потребами та розрахунками керувався Замовник, встановлюючи зазначений строк поставки, з урахуванням того, що предметом закупівлі є уживаний товар, який потребує транспортування, можливого попереднього відбору, завантаження, доставки та розвантаження.

Яким чином такий строк забезпечує дотримання принципів добросовісної конкуренції та недискримінації учасників, оскільки фактично обмежує коло потенційних учасників лише тими суб’єктами господарювання, які мають товар у безпосередній близькості до місця поставки.

Чи не призводить встановлення строку поставки 2 календарні дні до створення переваг окремим учасникам, які могли бути заздалегідь поінформовані про умови закупівлі або мають товар у наявності на визначеній території.

Чи передбачає Замовник можливість коригування строку поставки або його погодження за взаємною згодою сторін без застосування штрафних санкцій, у разі об’єктивної неможливості дотримання строку 2 дні.

Просимо обґрунтувати встановлення строку поставки 2 календарні дні, з урахуванням принципів добросовісної конкуренції та недискримінації учасників, а також повідомити, чи не створює така умова переваг окремим суб’єктам господарювання.

Просимо повідомити чи відповідає вимога : Постачальник здійснює поставку товару протягом двох днів з дня подання Замовником заявки.
Невиконання поставки у встановлений строк є підставою для одностороннього розірвання договору та штрафу 10% ціни договору, чинному законодавству України ?

п. 2.2 та 5.3.3 договору
Неякісний товар замінюється Постачальником за власний кошт протягом 2–5 днів.
поняття “неякісний товар” не деталізоване; для уживаного товару це створює оціночний і суб’єктивний критерій;
всі витрати — доставка, заміна, логістика — виключно за рахунок Постачальника.

нагадауємо, що Стаття 19. Правовий порядок в Україні ґрунтується на засадах, відповідно до яких ніхто не може бути примушений робити те, що не передбачено законодавством. Органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов'язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України. Що в діях Замовника може виходити за межі ст. 19 На підставі наданих умов (ТД + проєкт договору) можна зафіксувати такі ризикові ознаки:
Нав’язування обов’язків, не передбачених законом Зокрема: обов’язковий огляд кожної одиниці товару ДО подання пропозиції;
обов’язкова доставка товару за рахунок учасника без жодних гарантій результату;
вимога акта огляду, підписаного конкретною посадовою особою Замовника.
Закон не передбачає обов’язку учасника: доставляти товар до Замовника до укладення договору;
отримувати “дозвіл” або підпис конкретного посадовця. Це вихід за межі повноважень, що суперечить ст. 19 Конституції.

Відповідно до річного плану, предмет ДК 021:2015: 44610000-9 Цистерни, резервуари, контейнери та
посудини високого тиску (Контейнери 1,1 куб.м (1100 л) для змішаних відходів, уживані), в тендерній пропозиції 4.1. назва предмета закупівлі: Контейнери 1,1 куб.м (1100 л) для змішаних відходів, уживані. Поясніть, учасник який буде подавати пропозицію з новими контейнерами має писати, що вони вживані ?

Шановний замовник, у Технічній специфікації чітко зазначено: «Контейнери … уживані» та «Стан товару: уживані». Обов’язковою вимогою є Акт огляду одиниці товару представником Замовника з фото конкретної одиниці, що фактично підтверджує наявність вживаного товару. Подання нових контейнерів не відповідатиме умовам і буде підставою для відхилення пропозиції як такої, що не відповідає ТС. Формулювання «або еквівалент» стосується марки/виробника/стандартів, але не змінює вимогу щодо стану товару (уживані). Просимо внести зміни в тендерну документацію, з метою, щоб була можливість подати пропозицію по нових контейнерах.

Вимагаємо внести зміни до Технічної специфікації, дозволити подати пропозицію потенційним учасникам нові або «нові/уживані», з відповідними змінами по всій тендерній документації, де стосується вживаних контейнерів, а також в річний план та оголошення, щоб не порушувати звітність.

Просимо надати відповідь : де в поточні редакції тендерної документації, річному плані, оголошенні про закупівлю, вказано, що можна подати нові контейнери ? Просимо надати відповідь, інакше змушені звернутися за захистом прав та інтересів у відповідні контролюючі органи в тому числі АМКУ.

Шановний Замовнику! Дякуємо за ненадану відповідь на наше звернення.
Повідомляємо, що положення статті 19 Конституції України у даному випадку було наведено саме з урахуванням суб’єктного складу, оскільки Замовник у межах цієї процедури закупівлі діє як орган місцевого самоврядування / суб’єкт публічного права, а отже зобов’язаний діяти виключно на підставі, у межах повноважень та у спосіб, передбачений Конституцією та законами України.
Звертаємо увагу, що встановлені тендерною документацією вимоги, а саме:
обов’язковий огляд кожної одиниці товару до подання тендерної пропозиції;
вимога надання акта огляду, підписаного конкретною посадовою особою Замовника,
не передбачені Законом України «Про публічні закупівлі» та виходять за межі повноважень Замовника, оскільки:
створюють для учасника додаткові майнові та організаційні зобов’язання до виникнення договірних відносин;
фактично ставлять можливість участі у процедурі в залежність від дій або бездіяльності конкретної посадової особи Замовника;
мають ознаки обмеження конкуренції та дискримінації учасників.
Таким чином, посилання на ст. 19 Конституції України є обґрунтованим і застосованим саме до дій Замовника, як суб’єкта владних повноважень у сфері публічних закупівель.
Просимо надати чітке та мотивоване роз’яснення щодо правових підстав встановлення зазначених вимог або розглянути можливість приведення тендерної документації у відповідність до вимог законодавства.

Шановний Замовнику! Дякуємо за надану відповідь.
Водночас повідомляємо, що твердження про можливість «деталізації поняття “неякісний товар” у договорі переможцем» не відповідає вимогам законодавства у сфері публічних закупівель та не усуває раніше зазначені ризики.
Звертаємо увагу на таке.
Проєкт договору є невід’ємною частиною тендерної документації, а його умови мають бути:
чіткими,
однозначними,
зрозумілими для всіх учасників на момент подання тендерних пропозицій, а не після визначення переможця.
Пропозиція Замовника фактично означає, що:
учасники подають пропозиції, не знаючи чітких критеріїв якості товару;
істотна умова договору (визначення «неякісного товару») переноситься на етап після завершення аукціону, що прямо суперечить принципам прозорості та рівного доступу.
Відсутність у договорі визначення поняття «неякісний товар», особливо щодо уживаного товару, створює:
оціночний і суб’єктивний механізм приймання;
можливість одностороннього тлумачення Замовником;
ризик необґрунтованого покладання на Постачальника всіх витрат на заміну та логістику без встановлених критеріїв порушення.
Закон України «Про публічні закупівлі» не передбачає можливості індивідуального доопрацювання істотних умов договору виключно з переможцем, оскільки це:
порушує принцип рівного ставлення до учасників;
створює переваги або ризики, які не були відомі іншим учасникам під час участі в процедурі.
Таким чином, запропонований підхід:
не усуває дискримінаційний характер умов;
не відповідає вимогам законодавства;
створює правові ризики як для учасників, так і для Замовника.
У зв’язку з наведеним просимо:
надати чітке визначення поняття “неякісний товар” безпосередньо у тендерній документації та проєкті договору, або
привести умови договору у відповідність до принципів публічних закупівель.

Шановний Замовнику! Дякуємо за відповідь. Водночас повідомляємо, що формальне твердження «проєкт договору не суперечить чинному законодавству України» не є належним роз’ясненням, з огляду на наведені нижче обставини. Звертаємо увагу, що умова проєкту договору, а саме: поставка товару протягом двох днів з моменту подання заявки Замовником;
одностороннє розірвання договору та штраф у розмірі 10% від ціни договору у разі порушення цього строку, має такі правові та антикорупційні ризики. Непропорційність та каральний характер санкцій Законодавство України (зокрема принципи цивільного та господарського права) вимагає, щоб відповідальність сторін була співмірною наслідкам порушення. Автоматичне розірвання договору та штраф у 10% ціни договору за порушення строку у 2 дні є очевидно непропорційним та має ознаки штрафної (каральної), а не компенсаційної санкції. Одностороння дискреція Замовника Формулювання «з дня подання Замовником заявки»: не містить вимог до форми, способу, часу отримання заявки; повністю залежить від волі Замовника; дозволяє створювати ситуації штучного порушення строків Постачальником. Це створює нерівність сторін договору та умови для зловживання правом. Обмеження конкуренції та ознаки дискримінації. Встановлення надкороткого строку поставки (2 дні) у поєднанні з жорсткими санкціями:
фактично обмежує участь суб’єктів, які не мають складу безпосередньо біля Замовника; штучно звужує коло потенційних учасників;
створює переваги для заздалегідь визначених постачальників. Такі умови мають ознаки обмеження конкуренції та корупційних ризиків.
Формальна відповідь не усуває правових ризиків. Саме по собі твердження Замовника про відсутність порушень законодавства:
не містить правового обґрунтування; не спростовує зазначених ризиків; не звільняє Замовника від обов’язку дотримання принципів пропорційності, добросовісності та рівного ставлення до учасників.. У зв’язку з викладеним просимо: надати мотивоване правове обґрунтування встановлення саме 2-денного строку поставки та штрафу 10%, або привести умови проєкту договору у відповідність до принципів публічних закупівель, виключивши надмірні та дискреційні санкції.

Шановний Замовнику! Дякуємо за відповідь. Водночас повідомляємо, що аргумент «проєкт договору використовується Замовником не перший рік» не може вважатися належним правовим обґрунтуванням ані джерел формування умов договору, ані їх відповідності чинному законодавству України. Звертаємо увагу на таке. Тривалість використання договору не є критерієм його законності
Факт застосування певного проєкту договору протягом декількох років: не підтверджує його відповідність принципам публічних закупівель; не звільняє Замовника від обов’язку кожного разу формувати умови договору з урахуванням предмета закупівлі, ринкових умов та чинної редакції законодавства; не усуває можливих порушень, навіть якщо вони раніше не оскаржувалися.
Замовник не надав відповіді по суті поставленого питання. У зверненні було прямо запитано про:
джерела формування умов договору;
підходи до визначення строків поставки;
баланс відповідальності сторін;
підстави та порядок розірвання договору.
Натомість надано лише загальне твердження без правового чи економічного обґрунтування, що не відповідає вимогам до роз’яснень у процедурі закупівлі.
Асиметричність умов потребує обґрунтування, а не пояснення звичкою
Проєкт договору містить явну нерівновагу прав та обов’язків сторін, зокрема:
значні санкції та ризики покладені виключно на Постачальника;
Замовник наділений широкими дискреційними правами;
відповідальність Замовника або відсутня, або є мінімальною.
Такі умови можуть застосовуватись лише за наявності чіткого, прозорого та обґрунтованого пояснення, якого надано не було.
Принципи публічних закупівель мають пріоритет над “усталеною практикою”
Закон України «Про публічні закупівлі» базується на принципах:
добросовісної конкуренції;
недискримінації учасників;
пропорційності;
рівного ставлення.
Жоден із цих принципів не допускає виправдання асиметричних та ризикових умов договору виключно тим, що вони використовуються «не перший рік».
У зв’язку з викладеним просимо:
надати обґрунтовану відповідь по суті поставленого питання із зазначенням підходів та підстав формування умов договору, або
привести проєкт договору у відповідність до принципів публічних закупівель та балансу інтересів сторін.

Водночас повідомляємо, що надане роз’яснення не стосується суті поставленого питання та не містить відповіді щодо джерел формування проєкту договору, який є додатком до тендерної документації.
Звертаємо увагу на таке.
Погодження із засновником не є відповіддю на питання про походження умов договору
У зверненні не ставилося питання щодо процедури погодження закупівлі із засновником або обсягу такого погодження. Питання стосувалося виключно:
чи використовувалися при формуванні проєкту договору комерційні пропозиції, проєкти договорів або інші договірні умови, надані суб’єктами господарювання;
чи були такі матеріали отримані від одного або декількох потенційних постачальників;
чи дотримано при цьому принципів недискримінації та рівного ставлення.
Погодження “ціни, кількості та джерела фінансування” не охоплює умов договору
Із наданої відповіді прямо випливає, що засновнику подаються лише базові параметри закупівлі.
Отже, проєкт договору, його структура, умови відповідальності сторін, строки, санкції та порядок розірвання формуються безпосередньо Замовником, який і несе повну відповідальність за їх законність та недискримінаційність.
Відповідь не містить заперечення використання матеріалів від суб’єктів господарювання
Замовник:
не підтвердив,
але й не спростував факт використання комерційних пропозицій або проєктів договорів, отриманих від потенційних постачальників.
Відсутність чіткої відповіді на це питання створює обґрунтовані сумніви щодо дотримання принципів добросовісної конкуренції та рівного ставлення.
Обов’язок надання роз’яснень не може бути замінений загальними посиланнями
Посилання на загальні управлінські процедури або внутрішні розпорядження не звільняє Замовника від обов’язку:
надавати прямі та однозначні відповіді на запитання учасників;
забезпечувати прозорість формування тендерної документації.
У зв’язку з викладеним просимо надати пряму та однозначну відповідь по суті, а саме:
чи використовувалися при формуванні проєкту договору матеріали, надані суб’єктами господарювання;
якщо так — від одного чи декількох;
якщо ні — прямо зазначити, що такі матеріали не використовувалися.

Шановний Замовнику!
Дякуємо за відповідь.
Водночас зазначаємо, що надане роз’яснення не містить відповіді по суті поставленого питання та є формальним.
Повідомляємо, що у зверненні не ставилося питання щодо порядку погодження закупівель із засновником або переліку параметрів, які подаються на таке погодження. Питання стосувалося виключно джерел формування технічних та якісних вимог тендерної документації, а саме — чи використовувалися при їх розробці матеріали, надані суб’єктами господарювання.
Звертаємо увагу на таке.
Погодження ціни, кількості та джерела фінансування не має відношення до технічних вимог
Із Вашої відповіді прямо випливає, що засновник не погоджує технічні та якісні характеристики предмета закупівлі.
Отже, формування таких вимог здійснюється безпосередньо Замовником, який і несе повну відповідальність за:
їх об’єктивність;
недискримінаційний характер;
відповідність принципам добросовісної конкуренції.
Замовник не надав прямої відповіді на поставлене питання
Замовником не зазначено:
чи використовувалися комерційні (цінові, технічні) пропозиції або інші матеріали від суб’єктів господарювання;
чи були такі матеріали отримані від одного або декількох потенційних постачальників;
чи такі матеріали взагалі не використовувалися.
Відсутність чіткої відповіді не може вважатися належним роз’ясненням у межах процедури закупівлі.
Ухилення від прямої відповіді створює сумніви щодо дотримання принципів закупівель
Ненадання однозначної інформації щодо джерел формування технічних вимог створює обґрунтовані сумніви у дотриманні принципів:
недискримінації учасників;
рівного ставлення;
прозорості формування тендерної документації.
У зв’язку з викладеним просимо надати пряму та однозначну відповідь по суті питання, а саме:
чи використовувалися під час формування технічних та якісних вимог тендерної документації комерційні пропозиції або інші матеріали від суб’єктів господарювання;

Шановний Замовник, Ви надали формальні відповіді, які не містять роз’яснень по суті поставлених питань, що свідчить про ухилення від виконання обов’язку забезпечення прозорості процедури закупівлі. У Вас є час щоб все виправити, поки. Дякую.