Електрична енергія -

До уваги Замовника

На основі законодавства України, вважаємо за необхідне звернути вашу увагу на дискримінаційний характер окремих вимог до документації для участі в закупівлі електричної енергії.

1. Дискримінація учасників відповідно до Закону України "Про публічні закупівлі"

Стаття 5 Закону України "Про публічні закупівлі" (далі – Закон) чітко встановлює, що замовник не має права встановлювати дискримінаційні вимоги до учасників. Зокрема, вимога надати:

договір з імпорту електричної енергії, дійсний на 2024–2025 роки,
договір на оптову закупівлю електричної енергії,
є необґрунтованою, оскільки:

такі вимоги можуть виконати лише окремі учасники ринку, що порушує принцип недискримінації;
Закон України "Про ринок електричної енергії" (ст. 15) не передбачає обов'язкової наявності договорів імпорту чи оптової закупівлі електроенергії як передумови для участі в постачанні електроенергії кінцевим споживачам.
2. Рішення Антимонопольного комітету України (АМКУ)

У практиці АМКУ неодноразово визнавали дискримінаційними вимоги про надання договорів, які:

не є обов'язковими для виконання конкретного виду господарської діяльності;
обмежують участь потенційних учасників, створюючи переваги лише для суб’єктів, що вже працюють у певних умовах.
Наприклад:

Рішення АМКУ від 22.02.2023 р. № 214-р/пк-ск: встановлено, що вимога наявності специфічних договорів (зокрема, імпорту) обмежує конкуренцію.
Рішення АМКУ від 15.05.2023 р. № 478-р/пк-ск: дискримінаційними визнано вимоги до учасників, які не стосуються їх можливості виконати предмет закупівлі.
3. Невідповідність Закону України "Про ринок електричної енергії"

Відповідно до Закону України "Про ринок електричної енергії", постачальники можуть закуповувати електроенергію за вільними договорами (ст. 67). Закон не обмежує право учасників ринку працювати без попередніх договорів імпорту чи оптової закупівлі на певний термін.

4. Відсутність обґрунтування доцільності вимоги

Відповідно до частини 4 статті 22 Закону, тендерна документація повинна містити тільки ті вимоги, які необхідні для виконання умов договору. Жодного зв’язку між наявністю договору імпорту чи оптової закупівлі та здатністю забезпечити безперервне постачання електроенергії в умовах надзвичайного стану не доведено.

На підставі вищевикладеного просимо вилучити зазначені вимоги з тендерної документації. У разі невиконання даної вимоги ми будемо змушені звернутися до органу оскарження (Антимонопольного комітету України) з відповідною скаргою.

До уваги Замовника
На основі чинного законодавства України та практики Антимонопольного комітету України (АМКУ), вважаємо, що встановлена вимога до учасників надання "довідки про обсяги електричної енергії, поставленої за зовнішньоекономічними контрактами, виданої НЕК «Укренерго» до дня оприлюднення оголошення про тендерну закупівлю" є дискримінаційною.

Обґрунтування порушення
1. Порушення ст. 16 Закону України "Про публічні закупівлі" (далі – Закон)
Стаття 16 Закону визначає, що замовник має право встановлювати кваліфікаційні критерії, які стосуються:
1.1. Наявності обладнання та матеріально-технічної бази;
1.2. Наявності працівників відповідної кваліфікації;
1.3. Наявності досвіду виконання аналогічного договору.

Щодо досвіду виконання аналогічного договору:
Аналогічним договором для постачання електричної енергії є договір, що підтверджує постачання електроенергії кінцевим споживачам (згідно зі ст. 67 Закону України "Про ринок електричної енергії").
Замовник не може обмежувати поняття "аналогічний договір" лише договорами імпорту. Постачання електроенергії кінцевому споживачу (в Україні) повністю відповідає вимогам аналогічного договору.
Стаття 16 Закону також встановлює, що вимоги повинні бути "об’єктивно необхідними для виконання договору". Наявність довідки НЕК «Укренерго» про імпорт електроенергії не є такою вимогою.
2. Порушення принципу недискримінації учасників (ст. 5 Закону)
Вимога про підтвердження імпортного досвіду (довідкою НЕК «Укренерго») створює бар'єр для учасників, які постачають електроенергію, але не здійснюють її імпорт.
Це обмежує участь у закупівлі конкурентоспроможних постачальників, які діють відповідно до Закону України "Про ринок електричної енергії".
3. Відсутність правових підстав у Законі України "Про ринок електричної енергії"
Відповідно до Закону України "Про ринок електричної енергії" (ст. 15, ст. 67):

Постачання електроенергії кінцевим споживачам може здійснюватися на ринку за двосторонніми договорами або через ринок "на добу наперед".
Жодна норма закону не встановлює обов’язковості імпорту електроенергії чи отримання відповідної довідки від НЕК «Укренерго» для участі у діяльності постачальника.
4. Рішення АМКУ, які підтверджують дискримінаційність вимоги
Рішення АМКУ від 14.06.2023 р. № 578-р/пк-ск: Встановлено, що вимога про досвід виконання специфічних договорів (зокрема зовнішньоекономічних) є дискримінаційною, якщо це не обумовлено предметом закупівлі.
Рішення АМКУ від 25.05.2023 р. № 515-р/пк-ск: Замовник не має права вимагати документів, які не передбачені законодавством як необхідні для підтвердження кваліфікації.
Рішення АМКУ від 30.07.2023 р. № 689-р/пк-ск: Обмеження кола потенційних учасників виключно тими, хто здійснював імпорт, є порушенням конкурентних умов.
5. Невідповідність принципу пропорційності (ст. 5 Закону)
Вимога про довідку з НЕК «Укренерго» не є пропорційною предмету закупівлі.
Постачання електроенергії в умовах надзвичайного стану забезпечується шляхом резервування потужностей або інших механізмів, передбачених Законом України "Про ринок електричної енергії", але не обов’язковим імпортом.
Практичні наслідки та порушення конкуренції
Вимога про довідку НЕК «Укренерго» створює переваги для постачальників, які вже мають зовнішньоекономічні контракти, що порушує рівність можливостей для учасників.
Значна частина постачальників, які працюють виключно на внутрішньому ринку України, не зможуть взяти участь у закупівлі, що суперечить принципам конкуренції.
Замовник у період дії воєнного стану в Україні встановлює вимогу до учасників закупівлі про надання документів, які підтверджують закупівлю виключно імпортної електричної енергії.
Такі умови можуть обмежити участь у тендері постачальників, які здійснюють закупівлю електроенергії на внутрішньому ринку України, що потенційно створює дискримінацію. Це також не враховує можливості забезпечення потреб споживачів електроенергією, виробленою українськими підприємствами, які діють відповідно до законодавства та підтримують національну економіку.
Вимога:
На підставі вищевикладеного:

Вилучити з тендерної документації вимогу про надання довідки НЕК «Укренерго» про імпорт електроенергії як таку, що:
Не відповідає ст. 16 Закону України "Про публічні закупівлі";
Є дискримінаційною згідно зі ст. 5 Закону;
Порушує принципи ринку електричної енергії, передбачені Законом України "Про ринок електричної енергії".
Внести зміни до тендерної документації, виключивши дискримінаційні вимоги, для забезпечення рівного доступу учасників до закупівлі.
У разі невиконання зазначеної вимоги залишаємо за собою право подати скаргу до Антимонопольного комітету України відповідно до ст. 18 Закону України "Про публічні закупівлі".

Шановний Замовнику!

Згідно з вимогами Додатку 2 до Договору "Порядок визначення вартості електричної енергії" зазначено, що:

ЦПсз – початкова середньозважена ціна закупівлі одиниці Товару за результатами торгів на ринку електричної енергії "на добу наперед" за місяць, що передує місяцю укладення Договору, грн/кіловат-година.

У зв’язку з цим виникають наступні питання та зауваження:

Неоднозначність визначення початкової ціни ЦПсз:

Наразі учасники тендеру не можуть передбачити показник середньозваженої ціни за листопад, а також за грудень поточного року, оскільки ці показники стають відомими лише після завершення відповідного місяця.
Враховуючи, що підписання договору може відбутися як у листопаді, так і в грудні, просимо уточнити, який саме умовний показник ЦПсз мають закладати учасники у свої розрахунки.
Невідповідність формули принципам економії та ефективності (ст. 3 Закону України "Про публічні закупівлі"):

Встановлена формула допускає, що яку б ціну не вказали учасники, вона в будь-якому випадку буде скоригована до рівня середньозваженої ціни на ринку, що нівелює принцип конкуренції та може призводити до неекономного витрачання бюджетних коштів.
Перегляд ціни можливий виключно на підставі коливання ціни на ринку, як це передбачено частиною 5 статті 41 Закону України "Про публічні закупівлі". Формула ж не враховує відсоток такого коливання, а лише встановлює автоматичне приведення ціни до ринкової середньозваженої ціни, що суперечить вимогам закону.
Математична невідповідність формули:
Формула:

Ц = (Цпсз + Тосп + Впост) ‧ 1,2

Не враховує динамічності зміни Тосп і Впост, які можуть змінюватися залежно від ринкових умов.
У формулі відсутній чіткий механізм обрахунку відсоткового коливання ціни на ринку для коригування вартості.
Пропозиції щодо вдосконалення формули:
Пропонована формула:

Ц = (Цпсз ‧ (1 + Δ%)) + Тосп + Впост, де:

Δ% – відсоток коливання середньозваженої ціни за результатами торгів на ринку "на добу наперед" порівняно з ціною, закладеною в договорі, визначається як:
Δ% = ((Цпсз_поточна - Цпсз_початкова) / Цпсз_початкова) ‧ 100%

Цпсз_початкова – середньозважена ціна на ринку "на добу наперед" за місяць, що передує укладанню договору.
Цпсз_поточна – середньозважена ціна на ринку "на добу наперед" за поточний розрахунковий період.
Переваги запропонованої формули:

Формула враховує відсоток реального коливання ринкової ціни, що відповідає принципам економії.
Забезпечує прозорість та конкурентність, оскільки початкова ціна визначається учасниками на основі доступних даних на момент подання пропозицій.
Дає можливість чітко відстежити зміни на ринку та застосовувати коригування виключно у випадку обґрунтованого коливання ціни.
Уточнення до формули:

Уточнити в тендерній документації, що початковий показник Цпсз базується на даних за останній доступний місяць перед укладанням договору (наприклад, за жовтень або листопад 2024 року, залежно від дати підписання договору).
У разі відсутності даних за повний місяць перед укладанням договору, використовувати середньозважену ціну за попередній повний місяць.
Вимога:
На підставі вищевикладеного, вимагаємо:

- Уточнити порядок визначення початкової ціни Цпсз, зазначивши, за який саме місяць мають використовуватися дані.
- Скоригувати формулу розрахунку ціни таким чином, щоб вона враховувала відсоток реального коливання ринкової ціни, як це передбачено чинним законодавством.
-Внести відповідні зміни до тендерної документації для приведення її у відповідність до принципів економії, ефективності та конкурентності, визначених Законом України "Про публічні закупівлі".

Шановний Замовник, в Тендерній документації передбачена вимога про надання Учасником довідки в довільній формі з посиланням на діючий договір (завірена копія) або виконанний договір (завірена копія) з купівлі-продажу укладений зі споживачем електричної енергії за механізмом самовиробництва (активним споживачем). Хочемо зазначити, що діяльність постачальників електроенергії регулюють низка законів та підзаконних нормативно-правових актів, зокрема, Закон України «Про ринок електричної енергії»; Правила роздрібного ринку електричної енергії (затверджені постановою НКРЕКП від 14.03.2018 р. № 312) та інші нормативно-правові акти, прийняті на виконання Закону України «Про ринок електричної енергії», які не встановлюють обов'язкову наявність договору з купівлі-продажу укладений зі споживачем електричної енергії за механізмом самовиробництва (активним споживачем) у постачальників електричної енергії. Вимога щодо наявності зазначеного договору є дискримінаційною, оскільки суттєво зменшує коло можливих учасників аукціону, а наявність такого договору в того чи іншого учасника жодним чином не впливає на якість, своєчасність та ефективність при здійсненні постачання електроенергії. В статті 22 Закону України "Про публічні закупівлі" передбачено можливість включення іншої інформації до тендерної документації Замовника, проте така інформація ПОВИННА МАТИ ПІДСТАВУ В ЗАКОНОДАВСТВІ. Вимоги щодо наявності договору з купівлі-продажу укладений зі споживачем електричної енергії за механізмом самовиробництва (активним споживачем) не передбачена законом і може бути розглянута як дискримінаційні, оскільки обмежує кількість потенційних учасників аукціону, а наявність такого договору не впливає на якість, своєчасність та ефективність постачання електричної енергії. Враховуючи вимоги пункту 31 частини першої статті 1 Закону України «Про публічні закупівлі», тендерна документація розробляється та затверджується замовником і повинна містити перелік складових, визначених частиною другою статті 22 Закону. Разом з тим, тендерна документація не повинна містити вимог, що обмежують конкуренцію та призводять до дискримінації учасників (частина четверта статті 22 цього Закону). Враховуючи вищевикладене та мету Закону, якою є забезпечення ефективного та прозорого здійснення закупівель, створення конкурентного середовища у сфері публічних закупівель, запобігання проявам корупції у цій сфері, розвиток добросовісної конкуренції, замовнику під час проведення процедури закупівлі, необхідно дотримуватись принципів здійснення закупівель, не призводячи своїми діями до обмеження потенційного кола учасників. Просимо внести зміни до тендерної документації та виключити дану вимогу. Радимо поскоріше внести зміни до тендерної документації, адже дана вимога, зазначена в тендерній документації, та вимоги з приводу надання договору з імпорту електричної енергії та оптову закупівлю, що мають бути дійсними на 2024-2025 рік (зазначені вже як дискримінаційні Учасником в попередніх зверненнях) БУДУТЬ ПРЕДМЕТОМ РОЗГЛЯДУ АМКУ ЯК ДИСКРИМІНАЦІЙНІ та Вам, все ж таки, доведеться вносити зміни до ТД на підстави Рішення АМКУ, а згодом - відміняти закупівлю та придумувати нові дискримінаційні вимоги для оголошення наступної закупівлі і так по колу. То МОЖЛИВО ВСІ УЧАСНИКИ РИНКУ БУДУТЬ ДІЯТИ ЗГІДНО ЧИННОГО ЗАКОНОДАВСТВА ВРЕШТІ-РЕШТ і Замовники в тому числі? Чекаємо зміни. Дякуємо.

Шановний Замовник.
В умовах тендерної документації Вами зазначено пп.11) п.47 Особливостей без врахування змін до Особливостей. Вами зазначено «11) учасник процедури закупівлі або кінцевий бенефіціарний власник, член або учасник (акціонер) юридичної особи — учасника процедури закупівлі є особою, до якої застосовано санкцію у вигляді заборони на здійснення нею публічних закупівель товарів, робіт і послуг згідно із Законом України «Про санкції».
А відповідно до останніх змін даний підпункт має таке формулювання «11) учасник процедури закупівлі або кінцевий бенефіціарний власник, член або учасник (акціонер) юридичної особи - учасника процедури закупівлі є особою, до якої застосовано санкцію у вигляді заборони на здійснення у неї публічних закупівель товарів, робіт і послуг згідно із Законом України «Про санкції», крім випадку, коли активи такої особи в установленому законодавством порядку передані в управління АРМА».
Дякуємо.

Шановний Замовник. Споживачі розподіляються на групи відносно організації обліку (група «А»/ група «Б»). Споживачі групи «А» – це споживачі, площадки вимірювання яких забезпечені прийнятою до розрахунків за електричну енергію схемою обліку електричної енергії (де вимірюється надходження електричної енергії на площадку) із встановленими та введеними в експлуатацію ЛУЗОД, АСКОЕ, АСЗД або лічильниками диференційного (погодинного, зонного) обліку електричної енергії із гарантованим щодобовим зчитуванням показів, належать до групи «А» за умови забезпечення визначеним споживачем, Оператором АСКОЕ або ППКО щодобового зчитування, формування та передачі сформованих погодинних даних комерційного обліку до ОСР/НЕК. Споживачі групи «Б» – це споживачі, площадки вимірювання яких, не відповідають вимогам щодо організації обліку електроенергії для групи «а». Процедура віднесення площадок вимірювання споживачів до групи «А» врегульована додатком до Тимчасового порядку визначення обсягів купівлі електричної енергії на ринку електричної енергії електропостачальниками та операторами систем розподілу на перехідний період, затвердженого постановою НКРЕКП від 28 грудня 2018 року N 2118. Принципи нарахування за електроенергію для споживачів групи «А»/групи «Б». Для споживачів групи «А», що є споживачами за вільними цінами, погодинна ціна буде розраховуватися на основі фактичного графіка погодинного електроспоживання цих клієнтів та погодинних цін закупівлі електроенергії на ринку. Для споживачів групи «Б» ціна буде розраховуватися з урахуванням графіку погодинного споживання усіх клієнтів групи «Б» постачальника в цілому та погодинної вартості на ринку. Отже, для правильного розрахунку економічно вигідної ціни пропозиції для торгів учаснику необхідно знати яка група відносно організації обліку у Замовника. Дана інформація є доступною для Замовника і взяти її можна у оператора системи розподілу. Просимо надати інформацію щодо групи відносно організації обліку Замовника група «А» чи група «Б». Від даної інформації залежить і правильність розрахунку економічно вигідної ціни і подальший супровід Замовника в разі укладення договору. Дякуємо.

Розмір забезпечення тендерної пропозиції у ТД 1 162 000,00 грн. Розмір забезпечення тендерної пропозиції на сторінці Відкриті торгів 1 262 000 грн. Виправте помилку.

До уваги Замовника!

Дякуємо за Вашу відповідь. Однак, залишення тендерної документації без змін суперечить законодавству України та принципам публічних закупівель.

Відсутність обґрунтування доцільності вимог.
Частина 4 статті 22 Закону України "Про публічні закупівлі" передбачає, що тендерна документація повинна містити лише ті вимоги, які необхідні для виконання умов договору. Встановлення вимог щодо наявності договорів імпорту або оптової закупівлі електричної енергії не обґрунтовано з точки зору їх необхідності для виконання предмету закупівлі.

Дискримінаційний характер вимог.
Вимоги щодо наявності зазначених договорів надають переваги окремим учасникам ринку, що порушує статтю 5 Закону України "Про публічні закупівлі", яка забороняє встановлення дискримінаційних вимог. Більше того, практика Антимонопольного комітету України свідчить про визнання подібних вимог дискримінаційними та незаконними.

Ризик оскарження тендеру.
Відсутність змін у тендерній документації у відповідь на обґрунтоване зауваження створює підстави для подання скарги до Антимонопольного комітету України. Це може призвести до призупинення закупівлі та негативно вплинути на строки її проведення.

Приклади рішень Антимонопольного комітету України:

Рішення № 214-р/пк-ск від 22.02.2023: Вимога наявності специфічних договорів (зокрема, імпорту) визнана дискримінаційною та зобов'язано замовника внести відповідні зміни до тендерної документації.

Рішення № 478-р/пк-ск від 15.05.2023: Вимоги до учасників, які не стосуються їх можливості виконати предмет закупівлі, визнані дискримінаційними, замовника зобов'язано внести зміни до тендерної документації.

Рішення № 13658-р/пк-пз від 03.06.2021: Встановлено, що тендерна документація не містить необхідної інформації щодо забезпечення тендерних пропозицій, що є дискримінаційним по відношенню до суб’єктів господарювання. Замовника зобов'язано внести відповідні зміни до документації.

Рішення № 14300-р/пк-пз від 24.06.2021: Вимоги тендерної документації щодо оформлення банківської гарантії визнані такими, що не відповідають законодавству. Замовника зобов'язано внести зміни до тендерної документації.

Рішення № 13043-р/пк-пз від 18.08.2023: Встановлено, що замовник не виконав рішення АМКУ щодо внесення змін до тендерної документації, що призвело до порушення законодавства про публічні закупівлі.

З огляду на зазначене, закликаємо Вас повторно переглянути тендерну документацію та внести зміни до дискримінаційних вимог. Наша мета – сприяти прозорості та чесній конкуренції у закупівлях, що відповідає інтересам як замовника, так і учасників.

У разі ігнорування даного звернення ми будемо змушені звернутися до органу оскарження відповідно до чинного законодавства.

До уваги Замовника!

Дякуємо за Вашу необгрунтовану відповідь. Однак, залишення тендерної документації без змін суперечить законодавству України та принципам публічних закупівель. Встановлена вимога щодо надання "довідки про обсяги електричної енергії, поставленої за зовнішньоекономічними контрактами, виданої НЕК «Укренерго» до дня оприлюднення оголошення про тендерну закупівлю" є дискримінаційною та порушує чинне законодавство.

1. Порушення статті 16 Закону України "Про публічні закупівлі"

Стаття 16 Закону визначає, що замовник має право встановлювати кваліфікаційні критерії, які стосуються:

наявності обладнання та матеріально-технічної бази;
наявності працівників відповідної кваліфікації;
наявності досвіду виконання аналогічного договору.
Вимога щодо надання довідки НЕК «Укренерго» про імпорт електроенергії не відповідає жодному з цих критеріїв та не є об'єктивно необхідною для виконання договору.

2. Порушення принципу недискримінації учасників (стаття 5 Закону)

Вимога про підтвердження імпортного досвіду створює бар'єр для учасників, які постачають електроенергію, але не здійснюють її імпорт, що обмежує участь у закупівлі конкурентоспроможних постачальників.

3. Відсутність правових підстав у Законі України "Про ринок електричної енергії"

Відповідно до статей 15 та 67 Закону України "Про ринок електричної енергії", постачання електроенергії кінцевим споживачам може здійснюватися на ринку за двосторонніми договорами або через ринок "на добу наперед". Закон не встановлює обов’язковості імпорту електроенергії чи отримання відповідної довідки від НЕК «Укренерго» для участі у діяльності постачальника.

4. Рішення Антимонопольного комітету України (АМКУ)

Практика АМКУ підтверджує дискримінаційність подібних вимог:

Рішення № 578-р/пк-ск від 14.06.2023: Встановлено, що вимога про досвід виконання специфічних договорів (зокрема зовнішньоекономічних) є дискримінаційною, якщо це не обумовлено предметом закупівлі.

Рішення № 515-р/пк-ск від 25.05.2023: Замовник не має права вимагати документів, які не передбачені законодавством як необхідні для підтвердження кваліфікації.

Рішення № 689-р/пк-ск від 30.07.2023: Обмеження кола потенційних учасників виключно тими, хто здійснював імпорт, є порушенням конкурентних умов.

Рішення № 15410-р/пк-пз від 07.07.2021: Вимога щодо надання документів, що підтверджують проходження навчання або підвищення кваліфікації у сфері публічних закупівель у конкретний період, визнана дискримінаційною.

Рішення № 12768-р/пк-пз від 07.06.2021: Встановлено, що вимога щодо наявності понад 50 кваліфікованих працівників для отримання максимальних балів за критерієм оцінки є дискримінаційною.

5. Практика Державної аудиторської служби України (ДАСУ)

ДАСУ у своїх моніторингах неодноразово вказувала на порушення при встановленні дискримінаційних вимог у тендерній документації. Зокрема, у випадках, коли замовники вимагали документи, не передбачені законодавством, або встановлювали вимоги, що обмежують конкуренцію, ДАСУ зобов'язувала внести відповідні зміни до тендерної документації.

Враховуючи вищезазначене, наполягаємо на внесенні змін до тендерної документації шляхом вилучення вимоги про надання довідки НЕК «Укренерго» про імпорт електроенергії. Це забезпечить рівний доступ усіх потенційних учасників до участі у закупівлі та відповідатиме чинному законодавству України.

У разі невиконання зазначеної вимоги залишаємо за собою право подати скаргу до Антимонопольного комітету України відповідно до статті 18 Закону України "Про публічні закупівлі".