03210000-6 Зернові культури та картопля (картопля свіжа продовольча) -

Учасник звертається до Замовника з вимогою щодо усунення порушень під час проведення процедури закупівлі у відповідності до вимог чинного законодавства, дотримання Замовником принципів здійснення закупівель в тому числі принципу щодо недискримінації Учасників та вимог частини четвертої статті 5 та частини четвертої статті 22 Закону України «Про публічні закупівлі»
Встановлення Замовником умов п. 5.9-5.12 в Проекті договору про закупівлю призводить до дискримінації Учасників та порушення прав і законних інтересів Учасників передбачених чинним законодавством.
Замовником в п. 5.9-5.12 Проекту договору про закупівлю встановлений наступний порядок приймання товару, перевірки та встановлення його якості, встановлення факту порушення умов договору про закупівлю :
5.9. Якщо товар не відповідає ТУ чинним на території України або умовам цього договору Територіальний уповноважений представник ПОКУПЦЯ призупиняє подальший прийом товару та складає Акт, в якому вказує, кількість оглянутого товару і характер виявлених при прийомі дефектів (недоліків).
У разі виявлених недоліків товару Територіальні уповноважені представники ПОКУПЦЯ зобов'язані протягом доби з моменту поставки товару, повідомити ПОКУПЦЯ та ПРОДАВЦЯ про порушення умов договору щодо кількості та/або якості, а також направити повідомлення поштою та на електронні адреси, які зазначені у реквізитах ПОКУПЦЯ та ПРОДАВЦЯ, додавши до повідомлення:
- акт зберігання товару;
- фото та відеоматеріали щодо товару.
Продавець зобов’язаний, за свій рахунок, провести заміну неякісного товару протягом 5 (п’яти) діб, на товар, що відповідає вимогам Договору.
5.10. У разі не згоди ПРОДАВЦЯ з виявленими недоліками поставленого товару, ПРОДАВЕЦЬ може ініціювати проведення лабораторного дослідження зразків товару сумнівної якості. У зв’язку з цим, Територіальні уповноважені представники ПОКУПЦЯ у присутності представника ПРОДАВЦЯ відбирають проби товару, які направляють до незалежної лабораторії, яка акредитована національним агентством по акредитації України відповідно до вимог стандарту ISO 17025 (ДСТУ ISO 17025).
5.11. Оплата доставки відібраних проб до лабораторії та проведення аналізу товару проводиться ПРОДАВЦЕМ.
5.12. У разі лабораторного підтвердження факту невідповідності товару за якістю ПРОДАВЕЦЬ проводить заміну неякісного товару на товар належної якості у термін (строк), визначений пунктом 5.9. Договору. У цьому випадку, початок строку заміни неякісного товару обчислюється з моменту отримання ПОКУПЦЕМ повідомлення від ПОДАВЦЯ про результати проведених лабораторних досліджень.
Відповідно до частини першої статті 674 ЦК України відповідність товару вимогам законодавства підтверджується способом та в порядку, встановленими законом та іншими нормативно-правовими актами.
Відповідно до частини першої статті 687 ЦК України, якщо нормативно-правовими актами встановлено вимоги щодо порядку перевірки кількості, асортименту, якості, комплектності, тари та (або) упаковки товару, порядок перевірки, визначений договором, має відповідати цим вимогам.
1. Щодо встановлених в п. 5.9 Проекту договору про закупівлю умов самостійного визначення Територіальними уповноваженими представниками Замовника невідповідності якості товару вимогам ТУ, самостійного встановлення при цьому ними факту порушення умов договору, складання та направлення Територіальними уповноваженими представниками Замовника повідомлення про порушення умов договору.
Умови п. 5.9 Проекту договору про закупівлю в редакції Замовника порушують принцип рівності сторін договору та принципи публічних закупівель з огляду на те що Територіальними уповноваженими представниками Замовника при прийомі товару, на власний розсуд, із незалежних від Учасників обставин, буде визначатись відповідність якості товару вимогам ТУ, умовам договору та встановлюватись факт порушення умов договору без проведення належних для перевірки якості товару дій, що в подальшому призведе до стягнення штрафних санкцій передбачених Розділом 7 Проекту договору про закупівлю.
Жодними вимогами нормативної документації на продукцію, нормативно-правових актів та чинного законодавства не встановлено іншого способу підтвердження відповідності або невідповідності якості та безпечності товару встановленим вимогам, в т.ч. вимогам ТУ, крім документального підтвердження отриманого за результатами випробувань зразків товару проведених органами з оцінки відповідності або лабораторіями компетентність яких підтверджена акредитацією у встановленими порядку (сертифікатів, експертних висновків, протоколів випробувань).
Отже, Територіальні уповноважені представники Замовника, компетентність яких у проведенні оцінки відповідності товару вимогам встановленим у ТУ не підтверджена жодним чином, не можуть самостійно приймати рішення щодо невідповідності товару вимогам ТУ та встановлювати при цьому факт порушення умов договору з подальшим направленням про таке порушення повідомлення.
Таким чином, при наявності у Територіальних уповноважених представників Замовника претензій або сумнівів щодо відповідності якості вимогам зазначених ТУ та договору, відповідно до затверджених порядків перевірки якості ними може бути складений Акт, в якому вони вказують, кількість оглянутого товару і характер виявлених при прийомі дефектів (недоліків), але при цьому ними не може бути встановлений факт порушення умов договору до моменту отримання належного документального підтвердження невідповідності (сертифікатів, експертних висновків, протоколів випробувань), отриманого у встановленому законодавством порядку.
Враховуючи вищевикладене, для забезпечення передбачених чинним законодавством прав та законних інтересів Учасників, дотримання принципів здійснення закупівель, Учасник наполягає на внесенні змін Замовником в п. 5.9 Проекту договору, приведенні його у відповідність до вимог чинного законодавства та виключенні умови встановлення в односторонньому порядку Територіальними уповноваженими представниками Замовника факту порушення умов договору до моменту встановлення фактичної відповідності або невідповідності товару вимогам ТУ у спосіб передбачений чинним законодавством.

2. Щодо встановлених в п. 5.10 та 5.12 Проекту договору про закупівлю умов якими встановлений порядок перевірки якості, відбору проб та визначення порядку встановлення невідповідності якості і подальшої заміни такого товару.
Умови п. 5.10 та 5.12 Проекту договору про закупівлю в редакції Замовника порушують вимоги частини першої статті 687 ЦК України, вимоги нормативно-правових актів які встановлюють порядок встановлення якості товару, порушують права Учасників передбачені для них чинним законодавством та принципи публічних закупівель, щодо недискримінації Учасників.
Відповідно до частини першої статті 687 ЦК України, якщо нормативно-правовими актами встановлено вимоги щодо порядку перевірки кількості, асортименту, якості, комплектності, тари та (або) упаковки товару, порядок перевірки, визначений договором, має відповідати цим вимогам.
Чинним законодавством та нормативно-правовими актами встановлено наступний порядок перевірки якості предмету закупівлі та проведення досліджень з метою визначення показників її якості та безпеки продукції рослинного походження – предмету закупівлі.
Вимогами п. 13 Порядку відбору зразків продукції тваринного, рослинного і біотехнологічного походження для проведення досліджень, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 14 червня 2002 р. N 833 (далі – Порядок) встановлено, що при незадовільних результатах дослідження, навіть за одним показником, проводиться повторний відбір зразків з тієї самої партії у подвійній кількості. Тільки в цьому разі результати досліджень є остаточними.
Крім того, вимогами п. 4 та п. 5 частини першої статті 19 Закону України «Про основні принципи та вимоги до безпечності та якості харчових продуктів» оператори ринку до яких відноситься Учасник має право замовляти та використовувати як докази результати арбітражних досліджень (випробувань) та оскаржувати результати лабораторних досліджень (випробувань), у тому числі арбітражних.
Замовником в умовах Проекту договору про закупівлю не встановлена можливість відбору Учасником при виконанні договору відбору проб, зразків для проведення арбітражних досліджень, чим порушені права та законні інтереси Учасників передбачені для нього законодавством.
У той же час, умовами п. 5.10 та 5.12 Проекту договору про закупівлю Замовником встановлений порядок відбору проб під час проведення перевірки якості та порядок проведення досліджень та бракування партії поставленого товару який навпаки суперечить зазначеним вимогам законодавства щодо порядку перевірки якості товару.
Цими умовами не передбачено ані повторного відбору проб, ані проведення арбітражних досліджень, а передбачена необ’єктивна, незаконна браковка товару на підставі отримання негативних результатів досліджень після першого відбору проб, що суперечить вимогам чинного законодавства.
Встановлення таких вимог позбавляє Учасників можливості довести відповідність поставленого товару встановленим вимогам у визначений законодавством спосіб, та порушує права Учасників передбачені для них чинним законодавством що є дискримінацією по відношенню до Учасника.
Також, п. 5.12 Проекту договору про закупівлю передбачено, що Учасник повинен замінити товар з моменту отримання повідомлення від про результати проведених лабораторних досліджень, але, враховуючи вищевикладене, отримання цих результатів, не є підтвердженням того що товар неякісний або не відповідає встановленим до нього вимогам, а отже, строк заміни товару повинен обчислюватись з моменту встановлення невідповідності якості товару у встановлений законодавством спосіб.
Таким чином, для забезпечення передбачених чинним законодавством прав та законних інтересів Учасників, дотримання принципів здійснення закупівель, в тому числі щодо недискримінації, Учасник наполягає на внесенні змін Замовником в п. 5.10 та 5.12 Проекту договору, приведенні його у відповідність до вимог чинного законодавства та включенні до Проекту договору про закупівлю умов, які дозволяють встановити відповідність якості встановленим вимогам у визначений законодавством спосіб.
Окрім цього, Учасник наполягає на внесенні змін Замовником в п. 5.10 Проекту договору про закупівлю та передбачити можливість, у разі необхідності, використання права Учасника – оператора ринку на оскарження результатів досліджень у встановленому законодавством порядку та проведення, у разі необхідності арбітражних досліджень, а також на внесенні змін в п. 5.12 Проекту договору про закупівлю, щодо обчислення строку заміни товару лише після отримання належних доказів щодо невідповідності його якості встановленим вимогам у визначений законодавством спосіб.

3. Щодо встановлених в п. 5.11 Проекту договору про закупівлю умов про проведення оплати Учасником при виконанні договору доставки відібраних проб до лабораторії та проведення аналізу товару.
Умовами п. 5.10 Проекту договору про закупівлю Замовником встановлено, що у разі незгоди з виявленими недоліками поставленого товару Учасник може ініціювати проведення лабораторного дослідження зразків товару сумнівної якості, при цьомуі Територіальні уповноважені представники Замовника у присутності представника Учасника відбирають проби товару, які направляють до незалежної лабораторії, яка акредитована національним агентством по акредитації України відповідно до вимог стандарту ISO 17025 (ДСТУ ISO 17025).
Умовами п. 5.11 Проекту договору про закупівлю Замовником встановлено, що оплата доставки відібраних проб до лабораторії та проведення аналізу товару проводиться Учасником.
Отже, цими умовами передбачено право Територіальних уповноважених представників Замовника на власний розсуд визначати будь-яку лабораторію для проведення перевірки якості та одночасної оплати послуг такої лабораторії учасником.
Умовами п. 5.10 Проекту договору про закупівлю встановлено що лабораторія повинна бути акредитована національним агентством по акредитації України відповідно до вимог стандарту ISO 17025 (ДСТУ ISO 17025), але жодними умовами Проекту договору не передбачено, що сфера акредитації обраної акредитованої лабораторії повинна охоплювати проведення випробувань за показниками норми до яких встановлені у ТУ на товар.
Встановлення Замовником умов Проекту договору про закупівлю саме в такій редакції, самостійно визначати лабораторію, без будь-якого погодження її вибору з Учасником, обов’язок Учасника оплати послуг такої лабораторії та відсутність можливості відмовитись від оплати таких послуг є дискримінаційними, ставлять Замовника та Учасника у нерівні умови, та можуть призвести, що Замовник може обрати лабораторію, ціна послуг якої є непропорційно висока по відношенню до економічних показників виконання контракту або лабораторії, яка не буде відповідати вимогам законодавства щодо проведення лабораторних досліджень, а саме сфера її акредитації не буде охоплювати проведення випробувань саме за показниками для предмету закупівлі, але Учасник жодним чином на це вплинути не зможе.
Таким чином, для забезпечення передбачених чинним законодавством прав та законних інтересів Учасників, дотримання принципів здійснення закупівель, в тому числі щодо недискримінації, Учасник наполягає на внесенні змін Замовником в п. 5.10, щодо узгодження Замовником обраної лабораторії з Учасником.

1. Відповідно до п. 3.2. Проекту договору про закупівлю (додаток № 2 до Рамкової угоди (додаток 5 до Тендерної документації Закупівля за рамковою угодою (здійснюється в порядку, передбаченому для проведення процедури відкритих торгів) на закупівлю товару код CPV згідно ДК 021-2015: 03210000-6 Зернові культури та картопля (картопля свіжа продовольча) «Ціна цього Договору може бути змінена за взаємною згодою СТОРІН, зокрема в разі:
- збільшення ціни за одиницю товару до 10 відсотків пропорційно збільшенню ціни такого товару на ринку у разі коливання ціни такого товару на ринку за умови, що така зміна не призведе до збільшення суми, визначеної в договорі про закупівлю, - не частіше ніж один раз на 90 днів з моменту підписання договору про закупівлю,
- погодження зміни ціни в договорі про закупівлю в бік зменшення (без зміни кількості (обсягу) та якості товарів), у тому числі у разі коливання ціни товару на ринку.»
Водночас, відповідно до п. 5 ч. 5 статті 41 Закону України «Про публічні закупівлі» «Істотні умови договору про закупівлю не можуть змінюватися після його підписання до виконання зобов’язань сторонами в повному обсязі, крім випадків…зміни ціни в договорі про закупівлю у зв’язку зі зміною ставок податків і зборів та/або зміною умов щодо надання пільг з оподаткування - пропорційно до зміни таких ставок та/або пільг з оподаткування».
Таким чином, Проект договору про закупівлю потребує приведення у відповідність до вимог п. 5 ч. 5 статті 41 Закону України «Про публічні закупівлі», а саме доповнення п. 3.2. абзацом четвертим наступного змісту « - зміни ціни в договорі про закупівлю у зв’язку зі зміною ставок податків і зборів та/або зміною умов щодо надання пільг з оподаткування - пропорційно до зміни таких ставок та/або пільг з оподаткування».

1. Згідно п. 7.3. Проекту договору про закупівлю (додаток № 2 до Рамкової угоди) «У випадку недопоставки товару в обсязі, передбаченому Договором, ПРОДАВЕЦЬ сплачує ПОКУПЦЮ штраф у розмірі 20% вартості непоставленого товару, а у разі недопоставки товару в обсязі, що перевищує 20 і більше відсотків загального обсягу товару, передбаченого Договором, ПРОДАВЕЦЬ додатково сплачує ПОКУПЦЮ пеню у розмірі 10 % від загальної вартості Договору.»
По – перше, вказані положення Проекту Договору про закупівлю стосовно «недопоставки товару в обсязі, передбаченому Договором» та «недопоставки товару в обсязі, що перевищує 20 і більше відсотків загального обсягу товару», є фактично тотожніми, а відтак кваліфікуються як одне і те саме порушення договірних зобов’язань.
По – друге, Проекту договору про закупівлю не містить визначення терміну «недопоставка товару».
По-третє, відповідно до п. 7.2. Проекту договору про закупівлю одночасно встановлено стягнення штрафу у розмірі 10 % непоставленого в строк товару.
Окрім цього, відповідно до частини 3 ст. 549 Цивільного кодексу України пенею є неустойка, що обчислюється у відсотках від суми несвоєчасно виконаного грошового зобов'язання за кожен день прострочення виконання.
Всупереч зазначеним положенням ст. 549 ЦК України, п. 7.3 Проекту договору про закупівлю містить відповідальність Покупця у фіксованому розмірі 10% від загальної вартості Договору.
Згідно зі статтею 61 Конституції України ніхто не може бути двічі притягнутий до юридичної відповідальності одного виду за одне й те саме правопорушення.
Відповідно до статті 549 ЦК України штраф і пеня є одним видом цивільно-правової відповідальності, а тому їх одночасне застосування за одне й те саме порушення - недопоставки товару в обсязі, передбаченому Договором - свідчить про недотримання імперативних положень, закріплених у статті 61 Конституції України, щодо заборони подвійної цивільно-правової відповідальності за одне і те саме порушення.
Отже, чинним законодавством запроваджено заборону одночасного застосування подвійної цивільно-правової відповідальності за одне і те саме порушення.
Таким чином, вимагаємо приведення п. 7.3. Проекту договору про закупівлю у відповідність до вимог статті 61 Конституції України, статті 549 ЦК України та викласти його у наступній редакції: ««У випадку недопоставки товару в обсязі, передбаченому Договором, ПРОДАВЕЦЬ сплачує ПОКУПЦЮ штраф у розмірі 20% вартості непоставленого товару».
Відповідно до ч. 3 ст. 22 Закону України «Про публічні закупівлі» тендерна документація може містити…інформацію, вимоги щодо наявності якої передбачені законодавством та яку замовник вважає за необхідне включити до тендерної документації
Згідно ч. 4 ст. 22 Закону України «Про публічні закупівлі» тендерна документація не повинна містити вимог, що обмежують конкуренцію та призводять до дискримінації учасників.
Таким чином вимагаємо усунути порушення вищевказаних вимог Закону України«Про публічні закупівлі» в частині встановлення дискримінаційних та таких, що не відповідають вимогам вищевказаного законодавства умов Проекту договору про закупівлю.