Консультаційні послуги з підготовки техніко-економічного обґрунтування та конкурсної документації проєкту концесії залізнично-поромного комплексу державного підприємства «Морський торговельний порт «Чорноморськ» та відповідного майна державного підприємства «Адміністрація морських портів України», пов’язаного із цим комплексом -

Відповідно до п. 5 розділу І «Загальні положення» тендерної документації, учасники (фізична особа, фізична особа - підприємець чи юридична особа - резидент або нерезидент, у тому числі об’єднання учасників) всіх форм власності та організаційно-правових форм беруть участь у процедурах закупівель на рівних умовах.
На жаль, зі змісту умов тендерної документації вбачається, що принцип рівності участі резидентів та нерезидентів не дотримано у повному обсязі.
Умовами тендерної документації передбачено, що тендерна пропозиція подається в електронному вигляді з накладанням електронного цифрового підпису (далі - ЕЦП) або з накладанням кваліфікованого електронного підпису (далі - КЕП). Водночас законодавством не передбачено, що електронні довірчі послуги можуть надаватись нерезидентам. Крім того, відсутня будь-яка затверджена нормативна процедура для офіційного оформлення нерезидентом ЕЦП та/або КЕП. Нерезиденти не мають кодів ЄДРПОУ. Підприємства, які є адміністраторами/операторами надання електронних довірчих послуг, відмовляють нерезидентам в оформленні та видачі ЕЦП та/або КЕП з цієї причини. За повідомленням технічної підтримки PROZORRO учасники нерезиденти приймають участь в тендерних закупівлях без використання ЕЦП та/або КЕП. Замовники мають диференціювати вимоги до резидентів та нерезидентів щодо використання ЕЦП та/або КЕП у тендерних закупівлях.
Таким чином, з метою недопущення дискримінації учасників щодо участі у тендері, просимо внести зміни у тендерну документацію щодо скріплення документів учасниками ЕЦП та/або КЕП, відокремивши вимогу щодо використання ЕЦП та/або КЕП лише резидентами України, залишивши можливість нерезидентам прийняти участь у тендері без використання ЕЦП та/або КЕП.
Така обставина є надміру обтяжливою та невиправданою під час закупівлі за участю нерезидента.
Водночас звертаємо увагу щодо існування прецеденту, коли зі сторони ДП «АМПУ» після аналогійного звернення приймалось позитивне рішення щодо внесення змін до тендерної документації стосовно скасування вимоги скріплення документів учасниками ЕЦП та/або КЕП для нерезидентів, а саме: https://prozorro.gov.ua/tender/UA-2020-07-20-002492-a
Крім того, така практика відповідає сталій практиці здійснення закупівель зі сторони інших природних монополій, зокрема Укрзалізниці, а також Державного агентства автомобільних доріг України.

ВИМОГА
про усунення порушення під час проведення тендеру
(в порядку ст. 24 Закону України "Про публічні закупівлі")

Тендерна документація на закупівлю послуг за кодом ДК 021:2015 79410000-1, Консультаційні послуги з питань підприємницької діяльності та управління (Консультаційні послуги з підготовки техніко-економічного обґрунтування та конкурсної документації проєкту концесії залізнично-поромного комплексу державного підприємства «Морський торговельний порт «Чорноморськ» та відповідного майна державного підприємства «Адміністрація морських портів України», пов’язаного із цим комплексом) містить ряд умов до змісту і способу подання тендерної пропозиції.

Зокрема, відповідно до п.1 Розділу ІІІ (Інструкція з підготовки тендерної пропозиції), тендерна пропозиція подається в електронному вигляді через електронну систему закупівель шляхом заповнення електронних форм з окремими полями. Для безпосередньо підготовлених учасником документів, учасник створює та підписує електронний документ КЕП/ЕЦП за допомогою загальнодоступних програмних комплексів. Документ, отриманий від органів державної влади, підприємств, установ, організацій, подається/завантажуються учасником окремим файлом із накладанням КЕП/ЕЦП уповноваженої особи учасника на підписання тендерної пропозиції. Повноваження на підпис документів тендерної пропозиції підтверджуються документально згідно Додатку 4 до ТД. Замовник перевіряє КЕП/ЕЦП учасника на сайті центрального засвідчувального органу за посиланням https://czo.gov.ua/verify. Під час перевірки КЕП/ЕЦП повинні відображатися прізвище та ініціали особи, уповноваженої на підписання тендерної пропозиції (власника ключа). У випадку відсутності даної інформації, учасник вважається таким, що не відповідає встановленим абзацом першим частини третьої статті 22 Закону вимогам до учасника відповідно до законодавства та його пропозицію буде відхилено на підставі підпункту 2 пункту 1 частини1 статті 31 Закону.
Таким чином тендерна документація містить обов'язкову вимогу щодо використання електронного підпису для подання тендерної пропозиції.
Вказана вимога є дискримінаційною по відношенню до потенційних учасників-нерезидентів, що призводить до порушення вимог статті 5 Закону України "Про публічні закупівлі" відповідно до якої учасники (резиденти та нерезиденти) всіх форм власності та організаційно-правових форм беруть участь у процедурах закупівель на рівних умовах. Замовник не може встановлювати дискримінаційні вимоги до учасників.
В цьому контексті варто зазначити, що одним із основних принципів публічних закупівель є недискримінація учасників та рівне ставлення до них.
Дискримінаційний характер вищезазначеної вимоги обгрунтовується наступним.
Відносини, пов’язані з використанням удосконалених та кваліфікованих електронних підписів, регулюються Законом України «Про електронні довірчі послуги». Вказаний закон передбачає можливість та умови визнання іноземних електронних довірчих послуг (далі – ЕДП). Однак, наразі, механізму застосування засобів електронних довірчих послуг нерезидентів в системах ЕДП України не існує. Так, відповідно до ст.38 Закону України «Про електронні довірчі послуги» іноземні довірчі послуги визнаються в Україні, якщо їх надавач відповідає вимогам цього Закону, що підтверджується відповідним органом, або внесений до Довірчого списку держави, з якою Україна уклала відповідний двосторонній або багатосторонній міжнародний договір.
Постановою Кабінету Міністрів України від 23.01.2019 №60 затверджений Порядок взаємного визнання українських та іноземних сертифікатів іноземних ключів, електронних підписів, а також використання інформаційно-телекомунікаційної системи центрального засвідчувального органу для забезпечення визнання в Україні електронних довірчих послуг, іноземних сертифікатів відкритих ключів, що використовують під час надання юридично значущих електронних послуг у процесі взаємодії між суб’єктами різних держав.
Відповідно до пункту 6 Порядку Мінцифри забезпечує визнання в Україні електронних довірчих послуг, іноземних сертифікатів відкритих ключів, що використовують під час надання юридично значущих електронних послуг у процесі взаємодії між суб’єктами різних держав, у результаті укладення відповідного договору України про взаємне визнання сертифікатів відкритих ключів та електронних підписів.
Відсутність таких міжнародних договорів та в цілому проблеми з визнанням КЕП нерезидентів в Україні є загальновідомим фактом, який обговорюється на різних рівнях. Зокрема, в публічних джерелах з цього приводу розміщені чисельні коментарі, рекомендації, тощо. Додаємо деякі з них:
• https://smarttender.biz/blog/view/elektronniy-tsyfroviy-pidpys-etsp-dlya-tenderiv-u-prozorro/
• https://radnuk.com.ua/zhurnaly/zakon-ukrainy-pro-elektronni-dovirchi-posluhy-novi-pravyla-zastosuvannia-elektronnykh-pidpysiv-ta-pechatok/

Аналіз публічної інформації про проведення закупівель свідчить про те, що з метою дотримання принципу недискримінації учасників та забезпечення рівних умов участі для резидентів та нерезидентів замовники, встановлюють наступну умову: "У разі якщо учасник згідно законодавства не може підписати ЕЦП тендерну пропозицію, такий учасник надає лист пояснення в якому зазначає законодавчі причини не проставляння такого ЕЦП".
Вказаний підхід при здійсненні закупівель застосовується, зокрема Укрзалізницею, Укравтодором та іншими:
• https://prozorro.gov.ua/tender/UA-2020-02-10-001230-c
• https://prozorro.gov.ua/tender/UA-2017-06-27-000723-b

Враховуючи вищевикладене та з метою недопущення порушення вимог діючого законодавства в частині недискримінації учасників та забезпечення рівних умов для учасників резидентів та нерезидентів, ВИМАГАЄМО:
Внести зміни до тендерної документації, зокрема Розділу ІІІ (Інструкція з підготовки тендерної пропозиції) та передбачити умову, яка дозволить взяти участь у тендері компаніям нерезидентам, а саме: "У разі якщо учасник згідно законодавства не може підписати ЕЦП тендерну пропозицію, такий учасник надає лист пояснення в якому зазначає законодавчі причини не проставляння такого ЕЦП".