Консультаційні послуги щодо діагностування та покращення корпоративного управління та нормативно-правової і законодавчої бази ПАТ «Укрзалізниця» -

Виходячи з положень Технічного завдання, результати надання послуг можуть бути розкриті Замовником зацікавленим особам (стейкхолдерам). Окрім того, згідно з п. 3.5. до приймання послуг можуть бути залучені міжвідомчі та урядові колегії та комісії, тобто треті особи відносно Замовника і Виконавця. З огляду на це, виникає необхідність у збереженні цілісності Результатів послуг при їх розкритті третім особам, з метою недопущення викривленого сприйняття висновків, викладених Виконавцем у результатах.
Виходячи з наведеного, пропонуємо додати п. 1.2.1. наступного змісту:
«1.2.1. Якщо Результати надання Послуг будуть розкриватись з посиланням на Виконавця або будь-яку особу, яка входить до Групи Виконавця, такі результати можуть бути розкриті лише у їх цілісному вигляді. Замовник не буде змінювати, правити або редагувати такі Результати надання Послуг і буде розкривати їх у вигляді, в якому вони були підготовлені Виконавцем».

Згідно з п. 2.3. Договору Виконавець зобов’язується інформувати Замовника про хід виконання Послуг за цим Договором на письмовий запит Замовника у строк, визначений у запиті. При цьому, однак, мінімальний строк для такої відповіді не встановлений. Відповідно, це дає право Замовнику встановлювати нереальні та фактично невиконувані строки для надання відповіді на запит, що може призвести до порушення Договору з боку Виконавця. У свою чергу, будь-яке порушення умов цього Договору (в тому числі – невчасне надання відповіді на запит Замовника) може трактуватись як підстава для невиплати винагороди за надання послуг, в силу положень абз. 5 п. 3.10 Договору.
З огляду на вищенаведене, пропонуємо викласти п. 2.3. у наступній редакції:
«2.3. Виконавець зобов’язується інформувати Замовника про хід виконання Послуг за цим Договором на письмовий запит Замовника у строк, визначений у запиті (який не може перевищувати три робочих дні з дня отримання запиту Виконавцем).».

Згідно з п. 4.2. Договору Виконавець зберігає всі права на Технології Виконавця та набуває всі права на Технології Виконавця, які виникли до або в процесі надання Послуг та були використані при наданні Послуг або розроблені в ході надання Послуг. Ці Технології містяться у Результатах надання послуг. Як наслідок, Результати не можуть належати Замовнику, оскільки вони містять Технології Виконавця. До Замовника переходить лише право на матеріальні носії, що містять Результати.
Однак, у п. 2.4. міститься формулювання «…в якості Результатів, які є власністю Замовника…». Оскільки наведене положення суперечить п. 4.2. Договору, пропонуємо викласти п. 2.4. у наступній редакції:
«Уся робоча документація, тобто документація, підготовлена Виконавцем у період надання Послуг Замовникові, окрім документації, яка підлягає передачі Замовникові в якості Результатів, є конфіденційною і залишається у власності Виконавця, який зберігає її у відповідності зі своїми правилами та процедурами, а також вимогами українського законодавства».

До предмету договору не входить обов’язок Виконавця з перевірки інформації, наданої Замовником. Доцільно доповнити абз. 3 п. 2.5. («- забезпечить всебічне сприяння працівникам Виконавця з боку працівників і керівництва Замовника, щодо надання вчасних та повних відповідей на запити працівників Виконавця») положенням наступного змісту:
«Замовник несе відповідальність за точність і повноту інформації, документації та інших відомостей, які надаються у зв’язку з наданням Виконавцем Послуг за цим Договором;»

Найменування результатів послуг у п. 3.3. має співпадати з найменуваннями, наведеними у розділі 5 «Представлення результатів» Технічного завдання, оскільки у випадку розбіжностей можуть виникнути спірні ситуації з порядком оплати послуг. З огляду на це, пропонуємо викласти п. 3.3. у наступній редакції:

«3.3. Оплата Послуг здійснюється за етапами надання Послуг у такому порядку та розмірі:
3.3.1. Перший етап: Розробка та надання Систематизованого опису функціональних ліній та бізнес процесів, а також Систематизованого опису законів, підзаконних актів і корпоративної документації - 25% суми винагороди за Послуги, у тому числі ПДВ;
3.3.2. Другий етап: Розробка та надання Звіту про аналіз корпоративного управління, та Звіту про діагностування законодавства - 25% суми винагороди за Послуги, у тому числі ПДВ;
3.3.3. Третій етап: Розробка та надання Плану дій з корпоративного управління, Опису і проектів пропонованих змін до законів та нормативно-правових актів, Опису і проектів корпоративної документації – 40% суми винагороди за Послуги, у тому числі ПДВ;
3.3.4. Четвертий етап: Надання фінального Моніторингового звіту – 10 % суми винагороди за Послуги у тому числі ПДВ».

Пункт 3.5. надає Замовнику право залучати для прийняття послуг міжвідомчі та урядові колегії та комісії, які входять до складу органу управління Замовника або уповноважені на це органом управління Замовника. Однак, таке залучення може у результаті призвести до розголошення конфіденційної інформації невизначеному колу третіх осіб, що в результаті призведе до порушень розділу 10 Договору. Окрім того, залучення таких комісій та осіб до приймання послуг може призвести до невиправданого затягування строків приймання послуг. З огляду на це, пропонуємо виключити п. 3.5. Договору в цілому.

Згідно з абз. 5 п. 3.10. Договору при невиконанні/порушенні умов Договору Виконавцем Замовник не сплачує Виконавцю оплату та не відшкодовує понесені Виконавцем витрати. Вважаємо, що це положення підлягає виключенню з Договору, оскільки по суті будь-яке порушення, яке жодним чином не впливає на якість та вчасність надання послуг (наприклад, надання відповіді на запит Замовника з мінімальним порушенням строків) може трактуватись як підстава для невиплати Замовнику оплати за договором.
Окрім того, у Замовника є достатні важелі для впливу на Виконавця у вигляді штрафних санкцій (наприклад, передбачених у п. 6.11., 6.16 Договору).

Пропонуємо виключити абз. 6 п. 3.10 Договору, відповідно до якого «Обсяг фактично наданих Виконавцем послуг має бути погоджений з Замовником». Наведене формулювання ставить Сторони у нерівне становище і дозволяє Замовнику в односторонньому порядку не погодити фактично виконаний обсяг наданих послуг.
Разом з тим, договір потребує врегулювання механізму відшкодування фактично виконаних процедур для надання послуг. Відповідно до першого речення ч. 2 ст. 903 Цивільного кодексу України, у разі неможливості виконати договір про надання послуг, що виникла не з вини виконавця, замовник зобов'язаний виплатити виконавцеві розумну плату. Для врегулювання порядку розрахунку такої «розумної плати», пропонуємо додати п. 3.11. наступного змісту:
«3.11. Якщо виконання Послуг припиняється не з вини Виконавця, Замовник зобов’язується оплатити Виконавцю фактично виконані процедури, а також надані Послуги та відшкодувати витрати, понесені Виконавцем до та включаючи дату припинення відповідних Послуг. Платіж за цим пунктом розраховується на підставі фактично витраченого часу та погодинної ставки залучених до надання Послуг осіб, що становить 3730,00 (три тисячі сімсот тридцять) грн., а також включає розумно понесені документально підтверджені витрати».

У абз. 2 п. 3.10. Договору існує необхідність у виправленні технічної помилки (зміни посилання на розділ 8 на розділ 9):
«При односторонньому припиненні Договору однією зі Сторін відповідно до положень Розділу 9 цього Договору – станом на дату припинення».

Нинішня редакція п. 4.3. Договору (в частині формулювання «Виконавець надає Замовнику право на Технології Виконавця, що містяться в Результатах,…») суперечить п. 4.2. Договору, оскільки Технології належать Виконавцю. Замовнику може бути надане лише право на використання Технологій. Пропонуємо викласти п. 4.3. у новій редакції:
«4.3. Після повної оплати Послуг за Договором Виконавець надає Замовнику право на використання Технологій Виконавця, що містяться в Результатах, і до Замовника переходять права на матеріальні носії, що містять Результати, з урахуванням обмежень, встановлених цими Загальними умовами».

Пропонуємо виключити п. 5.3. Договору, оскільки він суперечить положенням розділу 3 Договору. Замовник підписує Акт, що свідчить про відсутність претензій, більше того – він може долучити до приймання послуг міжвідомчі комісії (п. 3.5.) і більш ретельно перевірити якість наданих послуг. Якщо ж у Замовника виникають претензії – він вправі надати свої зауваження до Акту.

Пропонуємо виключити п. 5.4. Договору, оскільки порядок усунення недоліків уже врегульований у п. 3.7. Договору.

Незрозуміло, що розуміється у п. 6.2. під «необережним зберіганням». Окрім того, недоцільно, щоб Виконавець ніс відповідальність за розкриття інформації, якщо таке розкриття вимагається законодавством або дозволене самим Договором (наприклад, відповідно до п. 10.4.).
Тому пропонуємо викласти п. 6.2. у наступній редакції:
«6.2 Виконавець несе відповідальність за розкриття Конфіденційної інформації, здійснене з порушенням вимог цього Договору та/або чинного законодавства України, та відшкодовує реальні збитки від таких дій відповідно до діючого законодавства».
Також пропонуємо викласти п. 10.7 у наступній редакції:
«10.7. Сторона зобов’язана негайно інформувати іншу Сторону про відомі їй випадки розголошення конфіденційної інформації, здійснене з порушенням вимог цього Договору, або зловживання нею з боку своїх працівників та вжити відповідних заходів».

Відповідно до ч. 3 ст. 22 Цивільного кодексу України збитки відшкодовуються у повному обсязі, якщо договором або законом не передбачено відшкодування у меншому або більшому розмірі. Пропонуємо обмежити відповідальність Виконавця розміром фактично виплаченої винагороди за надання послуг, що відповідає ринковій практиці. З комерційної точки зору Виконавцю нерентабельно нести відповідальність у обсязі, що перевищує вартість послуг. Тому, пропонуємо викласти п. 6.3. у наступній редакції:
«Відповідальність Виконавця обмежується розміром прямого реального збитку, понесеного Замовником у результаті винних дій Виконавця при наданні Послуг. Виконавець не несе відповідальності перед Замовником за втрачену вигоду Замовника, які виникли в результаті дій Виконавця при наданні Послуг. Розмір загальної відповідальності Виконавця не може перевищувати однократний розмір Винагороди, визначеної п. 3.3 Договору, фактично виплаченої за ту частину Послуг, що спричинила виникнення збитків».

Пунктом 6.11. Договору передбачені штрафні санкції (пеня) за порушення строків надання послуг Виконавцем. Однак, дотримання строків надання послуг залежить значною мірою також від Замовника, оскільки Виконавець не в змозі вчасно підготувати Результати послуг без отриманої від Замовника інформації. З огляду на це, пропонуємо доповнити п. 6.11. наступним формулюванням:
«…, окрім випадків, коли таке порушення сталося не з вини Виконавця, у тому числі через дії/бездіяльність Замовника, що об'єктивно вплинули на строки, необхідні Виконавцю для належного надання Послуг (зокрема, через неналежне забезпечення умов для надання Послуг відповідно до пункту 2.5 Договору).
Також, оскільки договором вже встановлені штрафні санкції за порушення його умов (наприклад п. 6.11., 6.16), є необхідність у непоширенні дії ст. 231 Господарського кодексу України на відносини Сторін, оскільки в такому разі буде мати місце можлива подвійна відповідальність Виконавця за одне і те саме правопорушення, що суперечить вимогам ч. 1 ст. 61 Конституції України («Ніхто не може бути двічі притягнений до юридичної відповідальності одного виду за одне й те саме правопорушення»). З огляду на це, пропонуємо доповнити Договір пунктом 6.11.1. такого змісту:
«Сторони домовилися, що штрафні санкції, передбачені ст.231 Господарського кодексу України, до Виконавця застосовуватися не будуть.»

Пропонуємо звузити п. 7.1., оскільки ряд обставин, визначених у ньому як форс-мажорні, передбачають занадто широке формулювання – наприклад, «дії суспільного ворога», «масові заворушення», «громадська демонстрація», «протиправні дії третіх осіб». Пропонуємо викласти п. 7.1. у наступній редакції:
«Жодна з Сторін не несе відповідальності за повне або часткове невиконання будь-яких умов у разі настання надзвичайних та невідворотних обставин, що об’єктивно унеможливлюють виконання зобов’язань, передбачених умовами цього Договору, та знаходяться поза розумним контролем Сторони, що порушує Договір».

Згідно з п. (h) розділу 4 Технічного завдання:
«Консультанти з законодавства та корпоративного управління повинні надавати моніторингові звіти про статус реалізації дій, розроблених Консультантами з законодавства та корпоративного управління, що включені до ПДКУ, через кожні 6 місяців після його офіційного погодження до моменту повної реалізації ПДКУ».
В той же час, згідно з п. 9.1. Договору він діє лише до 31.12.2017 р. Окрім того, Договором не передбачено строк надання Фінального Моніторингового Звіту.
З огляду на це пропонуємо наступні зміни до Договору та Технічного завдання:
1) у п. 9.1. змінити кінцеву дату з 31.12.2017 р. на 01.06.2019 р.;
2) (h) розділу 4 Технічного завдання викласти у наступній редакції:
«Консультанти з законодавства та корпоративного управління повинні надавати моніторингові звіти про статус реалізації дій, розроблених Консультантами з законодавства та корпоративного управління, що включені до ПДКУ, через кожні 6 місяців після його офіційного погодження до 01.06.2019 р., але не більше двох звітів. Фінальний моніторинговий звіт буде наданий до 01.06.2019 р.»

Результати надання послуг будуть підготовлені значною мірою на основі інформації, наданої Замовником. У свою чергу, відповідно до п. 10.1. Договору конфіденційна інформація може міститися в листах, звітах, аналітичних матеріалах, результатах досліджень, схемах, графіках, специфікаціях та інших документах, оформлених як на паперових, так і на електронних носіях.
Таким чином, є необхідність у окремому врегулюванні у договорі питання поширення Результатів послуг серед третіх осіб, з метою нерозголошення конфіденційної інформації Сторін невизначеним третім особам. Пропонуємо доповнити Договір пунктами 10.2.1.-10.2.3. наступного змісту:
«10.2.1. Результати Послуг призначені виключно для внутрішнього використання Замовником, включаючи радою директорів Замовника, комітетом з аудиту Замовника чи аудиторами Замовника, які проводять обов’язковий аудит. Замовник не має права розкривати Результати Послуг (або будь-яку їх частину, у тому числі витяги з Результатів) третім особам (включаючи афілійованим особам Замовника) або посилатись на Виконавця чи будь-яку афілійовану особу Виконавця у зв’язку з Послугами, за винятком надання Результатів:
1) професійним консультантам Замовника, яким необхідно знати зміст Результатів з метою надання консультацій Замовнику, і які або мають зобов’язання перед Замовником стосовно конфіденційності, або погодились дотримуватись умов цього Договору стосовно обмежень щодо використання Результатів, і які можуть використовувати Результати виключно з метою надання Замовнику консультацій, що стосуються Послуг,
2) в межах та для цілей, що вимагаються законом (про що Замовник негайно повідомить Виконавця в тій мірі, у якій Замовнику дозволено це робити),
3) іншим особам (включаючи афілійованим особам Замовника) за умови отримання попередньої письмової згоди Виконавця і підписання ними Листа про доступ до результатів надання Послуг. Такі особи можуть використовувати Звіт виключно в порядку, визначеному у такому Листі про доступ до результатів надання Послуг, або
Якщо Замовнику дозволено розкрити Результати (або їх частину), Замовник не має права їх змінювати, редагувати або яким-небудь іншим чином змінювати редакцію Результатів, які Виконавець надав Замовнику.
Для цілей цього Договору «афілійована особа» будь-якої особи означає юридичну або фізичну особу, яка контролює таку особу, контролюється нею або знаходиться з нею під спільним контролем, при цьому під «контролем» розуміється можливість визначати політику або операційну діяльність особи, обумовлена наявністю договору, прав власності на частку в капіталі або іншими обставинами.
10.2.2. Замовник має право передавати третім особам копії Результатів надання Послуг на паперовому носії тільки при дотриманні таких умов:
(а) отримання попередньої письмової згоди на це від Виконавця; і
(б) підписання такою третьою особою – одержувачем Результатів надання послуг адресованого Виконавцеві листа про одержання третіми особами доступу до Результатів надання Послуг у форматі, запропонованому Виконавцем.
Ця вимога не розповсюджується на випадки, коли передача третім особам Результатів надання Послуг обумовлена вимогами законодавства України. У разі такої обов'язкової передачі Замовник зобов’язаний письмово повідомити Виконавця про таке розкриття інформації одразу як тільки це стане практично можливим
10.2.3. Незважаючи на положення пунктів 10.2.1.-10.2.2. вище, Замовник має право надати Результати послуг для ознайомлення без згоди Виконавця Кабінету Міністрів України, Міністерству інфраструктури України, Європейському банку реконструкції та розвитку, за умови дотримання вказаними особами обмежень, передбачених п. 10.2.1. цього Договору, про що такі особи будуть письмово повідомлені Замовником».

У п. 10.4 (ііі) існує необхідність у виправленні технічної помилки (зміни посилання на п. 9.1. на п. 10.1.):
«(ііі) або якщо така конфіденційна інформація підпадає під перелік відомостей, визначених у п.10.1. цього Договору».

Відповідно до абз. 1 п. 3.1. розділу 3 Технічного завдання:
«В рамках цього Проекту Консультанти з законодавства повинні надавати УЗ, КМУ (як органу управління ) та іншим центральним органам виконавчої влади, що відповідають за законодавство, що підлягає розгляду, цільову консультаційну допомогу, спрямовану на покращення корпоративного управління в УЗ».
Водночас, формулювання «та іншим центральним органам виконавчої влади» є занадто широким, що зумовлює ризик поширення конфіденційної інформації Сторін та Результатів послуг без належного рівня захисту, що може призвести до розповсюдження такої інформації серед необмеженого кола третіх осіб. З огляду на це, а також з метою ефективної співпраці в рамках проекту, є пропозиція звузити коло зацікавлених у проекті осіб (стейкхолдерів) до Кабінету Міністрів України, Міністерства інфраструктури України (як основних центральних органів виконавчої влади, що відповідають за релевантне законодавство) а також Європейського банку реконструкції та розвитку.
Також пропонуємо доповнити пп. (ііі) п. 10.4. згадкою про те, що Виконавець має право без згоди Замовника розкривати конфіденційну інформацію стейкхолдерам (КМУ, МІУ, ЄБРР), з огляду на участь вказаних осіб у процесі обговорення та виконання проекту.

В Технічному завданні зазначено, що рекомендації консультантів, діагностування, ПДКУ та Цільова корпоративна структура "мають бути застосовними до Компанії, її філій та відокремлених підрозділів, а також її залежних та дочірніх підприємств (господарських товариств, корпоративні права в яких належать Компанії)" (абз. 4 п. 3.1, абз. 4 п. 3.2 Технічного завдання).
Чи правильно ми розуміємо, що "залежні та дочірні підприємства" для цілей Технічного завдання означають господарські товариства, у статутному капіталі яких 100 відсотків акцій (часток) належать УЗ? Якщо це розуміння правильне, пропонуємо уточнити в Технічному завданні, що обсяг аналізу відповідних питань корпоративного управління стосовно "залежних та дочірніх підприємств" Компанії (як в частині Діагностування законодавства, так і щодо Діагностування корпоративного управління) обмежуватиметься господарськими товариствами, у статутному капіталі яких 100 відсотків акцій (часток) належать УЗ.

Чи правильно ми розуміємо, що проекти корпоративних документів в межах розділу "Опис пропонованої реформи законодавчої та нормативно-правової бази з проектом змін" п. 3.1 Технічного завдання розроблятимуться для Компанії, без розроблення корпоративних документів чи змін до них для дочірніх/залежних підприємств УЗ? Якщо це розуміння правильне, пропонуємо внести відповідне уточнення в цю частину Технічного завдання.

В розділі "Діагностування" п. 3.1 Технічного завдання зазначено, що "Консультанти з законодавства повинні скласти звіт (…) з детальним описом (…) пропонованих змін у корпоративній документації, необхідних для приведення її у відповідність до вищезазначених стандартів і досягнення Цільової корпоративної структури".
Чи правильно ми розуміємо, що у цій частині Технічного завдання йдеться про опис пропонованих змін у корпоративній документації УЗ, без пропозицій щодо змін у корпоративній документації дочірніх/залежних підприємств Компанії? Якщо це розуміння правильне, пропонуємо внести відповідне уточнення в цю частину Технічного завдання.

Вчасне виконання проекту напряму залежить від того, коли Виконавець отримає необхідну інформацію від Замовника. На дату укладення договору існує ризик того, що інформація у необхідному та достатньому обсязі надана не буде. З огляду на це, з метою недопущення можливих порушень строків надання послуг Виконавцем пропонуємо внести зміни у розділ 6 ТЗ та викласти його абзац другий таким чином:
«Початок реалізації Проекту – дата підписання договору та надання Виконавцю необхідної інформації, визначеної Технічним завданням».

Пропонуємо видалити підрозділ «Конфіденційність» розділу 6 Технічного завдання оскільки:
а) питання конфіденційності врегульовані положеннями розділу 10 Договору;
б) Технічне завдання апріорі не може бути конфіденційним, оскільки його зміст вже опублікований у відкритих джерелах.

Згідно з п. 1.1. розділу 1 Додатку №2 до Тендерної документації, наявність працівників відповідної кваліфікації підтверджується довідкою про персонал, яка містить інформацію про:
- фахівців, з якими укладений трудовий договір;
- фахівців, що надають відповідні послуги за цивільно-правовими договорами Учаснику.
Водночас, згідно з п. 2.3. розділу 2 Додатку №2 до Тендерної документації Учасник має надати довідку «про можливість залучення Учасником закордонних фахівців», а у п. 2.4. зазначено, що до досвіду Учасника також прирівнюється досвід інших компаній групи Учасника.
З огляду на викладене, пропонуємо доповнити п. 1.1. розділу 1 Додатку №2 до Тендерної документації посиланням на можливість Учасника вказати серед фахівців, які входять до персоналу Учасника, фахівців інших компаній групи Учасника (тобто афілійованих компаній, та/або компаній, що здійснюють діяльність під однією з Учасником торгівельною маркою/франшизою на відповідному ринку послуг), з якими укладений трудовий договір відповідною компанією або які надають відповідній компанії послуги за цивільно-правовими договорами.