Послуги з налаштування підсистеми економічної диспетчеризації ЄІАС на базі програмного забезпечення SAP в ДП «НАЕК «Енергоатом» -

Наша компанія має намір взяти участь у процедурі закупівлі «Послуги щодо створення підсистеми економічної диспетчеризації ЄІАС на базі програмного забезпечення SAP в ДП «НАЕК «Енергоатом» Services for creation of EIAS economic dispatching subsystem based on SAP software for SE «NNEGC «Energoatom» Код ДК 021:2015: 72260000-5 Послуги, пов’язані з програмним забезпеченням
Уважно ознайомившись із тендерною документацією (скорочено - ТД), зокрема з умовами проекту договору у Дотатку № 3 ТД, надалі - Договір або Договір закупівлі, ми звернули увагу на те, що згідно п.3.1. Договору ціна не НЕ містить ПДВ.
Крім того, у Додатку № 1 до Договору міститься примітка: «Відповідно до пункту 26 підрозділу 2 розділу ХХ Податкового кодексу України з 1.01.2018 року до 1.01.2023 року звільняються від оподаткування ПДВ операції з постачання програмної продукції, як результату комп’ютерного програмування у вигляді прикладної комп’ютерної програми та їх компонентів.»
Натомість, згідно з пунктом 261 підрозділу 2 розділу ХХ Податкового кодексу України, «тимчасово, з 1 січня 2013 року до 1 січня 2023 року, операції з постачання програмної продукції, а також операції з програмною продукцією, плата за які не вважається роялті згідно з абзацами другим - сьомим підпункту 14.1.225 пункту 14.1 статті 14 цього Кодексу, звільняються від оподаткування податком на додану вартість.
Для цілей цього пункту до програмної продукції відносяться:
- результат комп'ютерного програмування у вигляді операційної системи, системної, прикладної, розважальної та/або навчальної комп'ютерної програми (їх компонентів), а також у вигляді інтернет-сайтів та/або онлайн-сервісів та доступу до них;
- примірники (копії, екземпляри) комп'ютерних програм, їх частин, компонентів у матеріальній та/або електронній формі, у тому числі у формі коду (кодів) та/або посилань для завантаження комп'ютерної програми та/або їх частин, компонентів у формі коду (кодів) для активації комп'ютерної програми чи в іншій формі;
- будь-які зміни, оновлення, додатки, доповнення та/або розширення функціоналу комп'ютерних програм, права на отримання таких оновлень, змін, додатків, доповнень протягом певного періоду часу;
- криптографічні засоби захисту інформації.»
До операції з програмною продукцією, плата за які не вважається роялті згідно з абзацами другим - сьомим підпункту 14.1.225 пункту 14.1 статті 14 Податкового кодексу України відносяться платежі отримані:
- «як винагорода за використання комп'ютерної програми, якщо умови використання обмежені функціональним призначенням такої програми та її відтворення обмежене кількістю копій, необхідних для такого використання (використання "кінцевим споживачем");
- за придбання примірників (копій, екземплярів) об'єктів інтелектуальної власності, у тому числі в електронній формі, для використання за своїм функціональним призначенням для кінцевого споживання або для перепродажу такого примірника (копії, екземпляра);
- за придбання речей (у тому числі носіїв інформації), в яких втілені або на яких містяться об'єкти права інтелектуальної власності, визначені в абзаці першому цього підпункту, у користування, володіння та/або розпорядження особи;
- за передачу прав на об'єкти права інтелектуальної власності, якщо умови передачі прав на об'єкт права інтелектуальної власності надають право особі, яка отримує такі права, продати або здійснити відчуження в інший спосіб права інтелектуальної власності або оприлюднити (розголосити) секретні креслення, моделі, формули, процеси, права інтелектуальної власності на інформацію щодо промислового, комерційного або наукового досвіду (ноу-хау), крім випадків, коли таке оприлюднення (розголошення) є обов'язковим згідно із законодавством України;
- за передачу права на розповсюдження примірників програмної продукції без права на їх відтворення або якщо їх відтворення обмежено використанням кінцевим споживачем.»
Тобто, податкова пільга, передбачена пунктом 261 підрозділу 2 розділу ХХ Податкового кодексу України, НЕ поширюється на будь-які послуги, навіть якщо вони стосуються програмної продукції. Крім того, законодавством не передбачено звільнення від ПДВ послуг, невід’ємною складовою яких є зміни, оновлення, додатки, доповнення та/або розширення функціоналу програмного забезпечення. Якщо вказані складові є невід’ємною складовою послуги та не виділені як окремі елементи, то надання послуг розглядається як одна операція, яка підлягає оподаткуванню ПДВ у загальновстановленому порядку.
Предметом закупівлі в даному випадку не передбачено ані постачання програмної продукції, ані здійснення операцій з програмною продукцією, плата за які не вважається роялті згідно з абзацами другим - сьомим підпункту 14.1.225 пункту 14.1 статті 14 Податкового кодексу України.
Більше того, послуги, які є предметом закупівлі, не передбачають створення нової програмної продукції, а полягають у налаштуванні відповідних функцій на базі існуючого програмного забезпечення SAP. Тобто існуюче програмне забезпечення SAP уже містить функціональну можливість економічної диспетчеризації, однак така функція потребує додаткового налаштування згідно потреб Замовника. Вихідний код програми при цьому не змінюється. Тому формулювання «Послуги щодо створення підсистеми економічної диспетчеризації ЄІАС на базі програмного забезпечення SAP в ДП «НАЕК «Енергоатом» доцільно замінити на «Послуги з налаштування підсистеми економічної диспетчеризації ЄІАС на базі програмного забезпечення SAP в ДП «НАЕК «Енергоатом» і на всі послуги, які є предметом закупівлі, має нараховуватися ПДВ на загальних підтавах.
Під час надання послуг із налаштування ПЗ SAP Замовнику дозволяється внести самостійно Доповнення або замовити їх підряднику згідно документа виробника програмного забезпечення SAP «General Terms and Conditions/Стандартные условия и положения»
абзац 5 п.6.3.1:
«All Add-ons developed by or on behalf of Licensee without SAP’s participation (“Licensee Add-on”), and all rights associated therewith, shall be the exclusive property of Licensee subject to SAP’s rights in and to the Software and SAP Materials; provided, Licensee shall not commercialize, market, distribute, license, sublicense, transfer, assign or otherwise alienate any such Licensee Add-ons/
Все Дополнения, созданные Лицензиатом или по его заказу без какого-либо участия SAP или его аффилированных лиц (далее — «Дополнения Лицензиата»), и все исключительные права, связанные с ними, принадлежат исключительно Лицензиату при условии соблюдения прав SAP на Программное обеспечение и Материалы SAP. Однако, Лицензиат не вправе извлекать прибыль из введения этих Дополнений или прав на них в гражданский оборот, в том числе продавать, распространять, лицензировать, сублицензировать, передавать, переуступать или иным образом отчуждать какие-либо из своих Дополнений или права на них.»
Тобто згідно «General Terms and Conditions/Стандартные условия и положения», визначених виробником програмного забезпечення SAP, в результаті надання послуг з налаштування будь-яких додатків (доповнень) у системі SAP Виконавець (підрядник) не набуває будь-яких майнових прав на розроблені (налаштовані) доповнення до програмного забезпечення SAP і не передає Замовнику жодних майнових прав,
Враховуючи вищезазначені обставини, керуючись ст. 23 Закону України «Про публічні закупівлі» пропонуємо Вам прийняти до уваги вищезазначену інформацію та внести зміни до тендерної документації з метою приведення її у відповідність до норм Податкового кодексу України шляхом внесення відповідних змін до проекту Договору закупівлі , а саме:
1. по тексту Тендерної документації, включаючи всі її Додатки, замінити назву предмету закупівлі з «Послуги щодо створення підсистеми економічної диспетчеризації ЄІАС на базі програмного забезпечення SAP в ДП «НАЕК «Енергоатом» на «Послуги з налаштування підсистеми економічної диспетчеризації ЄІАС на базі програмного забезпечення SAP в ДП «НАЕК «Енергоатом»
2. викласти визначення «Прототип» у розділі 1 Договору «ВИЗНАЧЕННЯ ТЕРМІНІВ» у наступній редакції:
«Прототип – стандартна функціональність ПЗ SAP, в якій налаштовано для цілей демонстрації можливості реалізації бізнес-процесів, зазначених у Концептуальному проекті. Прототип буде налаштовано на технічних засобах Виконавця для перевірки на інтегрованість і можливість майбутнього використання, як складової частини продуктивної системи.».»
3. викласти пункт 3.1. Договору у наступній редакції:
«3.1. Ціна за Договором становить: _____________ грн. (_____-____________________________________грн. ____коп.), крім того ПДВ _______ грн. (________________________________________________________ гривень ___ коп.).»
4. викласти і читати п.2.4. Договору у наступній редакції: «2.4. Надання Послуг за даним Договором не передбачає створення нової програмної продукції. Налаштування підсистеми економічної диспетчеризації ЄІАС здійснюється Виконавцем на базі існуючого програмного забезпечення SAP. Вихідний код програми при цьому не змінюється і додаткові права Замовнику не передаються.»
5. видалити у Додатку № 1 до Договору примітку:
«Відповідно до пункту 26 підрозділу 2 розділу ХХ Податкового кодексу України з 1.01.2018 року до 1.01.2023 року звільняються від оподаткування ПДВ операції з постачання програмної продукції, як результату комп’ютерного програмування у вигляді прикладної комп’ютерної програми та їх компонентів.»
6. у першому і в четвертому стовпчиках розділу 1.2 таблиці Додатку № 1 до Договору замінити слово «розробка» на «налаштування»;
7. у тексті Додатку № 2 до Договору слова «створення» та «розробка», які вживаються по відношенню до «програмної підсистеми» у відповідних відмінках, замінити на «налаштування».

Наша компанія має намір взяти участь у процедурі закупівлі «Послуги щодо створення підсистеми економічної диспетчеризації ЄІАС на базі програмного забезпечення SAP в ДП «НАЕК «Енергоатом» Services for creation of EIAS economic dispatching subsystem based on SAP software for SE «NNEGC «Energoatom» Код ДК 021:2015: 72260000-5 Послуги, пов’язані з програмним забезпеченням
Відповідно до пункту 261 підрозділу 2 розділу ХХ Податкового кодексу України, «тимчасово, з 1 січня 2013 року до 1 січня 2023 року, операції з постачання програмної продукції, а також операції з програмною продукцією, плата за які не вважається роялті згідно з абзацами другим - сьомим підпункту 14.1.225 пункту 14.1 статті 14 цього Кодексу, звільняються від оподаткування податком на додану вартість.
Для цілей цього пункту до програмної продукції відносяться:
- результат комп'ютерного програмування у вигляді операційної системи, системної, прикладної, розважальної та/або навчальної комп'ютерної програми (їх компонентів), а також у вигляді інтернет-сайтів та/або онлайн-сервісів та доступу до них;
- примірники (копії, екземпляри) комп'ютерних програм, їх частин, компонентів у матеріальній та/або електронній формі, у тому числі у формі коду (кодів) та/або посилань для завантаження комп'ютерної програми та/або їх частин, компонентів у формі коду (кодів) для активації комп'ютерної програми чи в іншій формі;
- будь-які зміни, оновлення, додатки, доповнення та/або розширення функціоналу комп'ютерних програм, права на отримання таких оновлень, змін, додатків, доповнень протягом певного періоду часу;
- криптографічні засоби захисту інформації.»
До операції з програмною продукцією, плата за які не вважається роялті згідно з абзацами другим - сьомим підпункту 14.1.225 пункту 14.1 статті 14 Податкового кодексу України відносяться платежі отримані:
- «як винагорода за використання комп'ютерної програми, якщо умови використання обмежені функціональним призначенням такої програми та її відтворення обмежене кількістю копій, необхідних для такого використання (використання "кінцевим споживачем");
- за придбання примірників (копій, екземплярів) об'єктів інтелектуальної власності, у тому числі в електронній формі, для використання за своїм функціональним призначенням для кінцевого споживання або для перепродажу такого примірника (копії, екземпляра);
- за придбання речей (у тому числі носіїв інформації), в яких втілені або на яких містяться об'єкти права інтелектуальної власності, визначені в абзаці першому цього підпункту, у користування, володіння та/або розпорядження особи;
- за передачу прав на об'єкти права інтелектуальної власності, якщо умови передачі прав на об'єкт права інтелектуальної власності надають право особі, яка отримує такі права, продати або здійснити відчуження в інший спосіб права інтелектуальної власності або оприлюднити (розголосити) секретні креслення, моделі, формули, процеси, права інтелектуальної власності на інформацію щодо промислового, комерційного або наукового досвіду (ноу-хау), крім випадків, коли таке оприлюднення (розголошення) є обов'язковим згідно із законодавством України;
- за передачу права на розповсюдження примірників програмної продукції без права на їх відтворення або якщо їх відтворення обмежено використанням кінцевим споживачем.»
Тобто, податкова пільга, передбачена пунктом 261 підрозділу 2 розділу ХХ Податкового кодексу України, не поширюється на будь-які послуги. Податковий кодекс України не передбачає звільнення від ПДВ послуг, навіть якщо вони стосуються програмної продукції.
Предметом закупівлі в даному випадку не передбачено ані постачання програмної продукції, ані здійснення операцій з програмною продукцією, плата за які не вважається роялті згідно з абзацами другим - сьомим підпункту 14.1.225 пункту 14.1 статті 14 Податкового кодексу України.
Проте, згідно п.3.1. проекту договору, наданого замовником у Додатку № 3 до Тендерної документації, ціна послуг не включає ПДВ, а у Додатку № 1 до договору закупівлі міститься примітка: «Відповідно до пункту 26 підрозділу 2 розділу ХХ Податкового кодексу України з 1.01.2018 року до 1.01.2023 року звільняються від оподаткування ПДВ операції з постачання програмної продукції, як результату комп’ютерного програмування у вигляді прикладної комп’ютерної програми та їх компонентів.»
Окремо слід заначити, що послуги, які є предметом закупівлі, насправді не передбачають створення нового об’єкту інтелектуальної власності у вигляді програмної продукції, а полягають лише у налаштуванні відповідних функцій на базі існуючого програмного забезпечення SAP. Вихідний код програми при цьому не змінюється.
Згідно загальних умов ліцензування програмного забезпечення SAP «General Terms and Conditions/Стандартные условия и положения» (абзац 5 п.6.3.1): «Всі Додатки, створені Ліцензіатом або на його замовлення без будь-якої участі SAP або його афілійованих осіб (далі - «Доповнення Ліцензіата»), і всі виключні права, пов'язані з ними, належать виключно Ліцензіату за умови дотримання прав SAP на Програмне забезпечення та Матеріали SAP. Однак, Ліцензіат не має права отримувати прибуток з введення цих Додатків або прав на них у цивільний оборот, в тому числі продавати, поширювати, ліцензувати, встановлювати права, передавати, переуступати або іншим чином відчужувати будь-які зі своїх Додатків або права на них.»
Таким чином, в результаті надання послуг з налаштування будь-яких додатків (доповнень) у системі SAP Виконавець (підрядник) не набуває будь-яких майнових прав на розроблені (налаштовані) доповнення до програмного забезпечення SAP і не передає Замовнику жодних майнових прав,
Керуючись ст. 23 Закону України «Про публічні закупівлі», просимо прийняти до уваги вищезазначену інформацію та внести зміни до тендерної документації з метою приведення її у відповідність до норм Податкового кодексу України шляхом внесення відповідних змін до проекту Договору закупівлі , а саме:
1. по тексту Тендерної документації, включаючи всі її Додатки, замінити назву предмету закупівлі з «Послуги щодо створення підсистеми економічної диспетчеризації ЄІАС на базі програмного забезпечення SAP в ДП «НАЕК «Енергоатом» на «Послуги з налаштування підсистеми економічної диспетчеризації ЄІАС на базі програмного забезпечення SAP в ДП «НАЕК «Енергоатом»
2. визначення «Прототип» у розділі 1 Договору викласти у наступній редакції:
«Прототип – стандартна функціональність ПЗ SAP, в якій налаштовано для цілей демонстрації можливості реалізації бізнес-процесів, зазначених у Концептуальному проекті. Прототип буде налаштовано на технічних засобах Виконавця для перевірки на інтегрованість і можливість майбутнього використання, як складової частини продуктивної системи.».»
3. викласти пункт 3.1. Договору у наступній редакції:
«3.1. Ціна за Договором становить: _____________ грн. (_____-____________________________________грн. ____коп.), крім того ПДВ _______ грн. (________________________________________________________ гривень ___ коп.).»
4. викласти і читати п.2.4. Договору у наступній редакції: «2.4. Надання Послуг за даним Договором не передбачає створення нової програмної продукції. Вихідний код програми при цьому не змінюється і додаткові права Замовнику не передаються.»
5. видалити у Додатку № 1 до Договору примітку щодо податкової пільги з ПДВ;
6. у таблиці Додатку № 1 до Договору замінити слово «розробка» на «налаштування»;
7. по тексту Додатку № 2 до Договору слова «створення» та «розробка» замінити на «налаштування».

Ознайомившись із умовами проекту договору у Дотатку № 3 до Тендерної документації ми звернули увагу на примітку у Додатку № 1 до вказаного Договору міститься примітка: «Відповідно до пункту 261 підрозділу 2 розділу ХХ Податкового кодексу України з 1.01.2018 року до 1.01.2023 року звільняються від оподаткування ПДВ операції з постачання програмної продукції, як результату комп’ютерного програмування у вигляді прикладної комп’ютерної програми та їх компонентів.»
Однак податкова пільга, передбачена пунктом 261 підрозділу 2 розділу ХХ Податкового кодексу України, НЕ поширюється на послуги,
А предметом закупівлі в даному випадку є виключно послуги і проект договору закупівлі, наданий в складі Тендерної документації, не передбачає постачання програмної продукції або здійснення операцій з програмною продукцією, плата за які не вважається роялті згідно з абзацами другим - сьомим підпункту 14.1.225 пункту 14.1 статті 14 Податкового кодексу України.
Крім того, послуги, які є предметом закупівлі, не передбачають створення нової програмної продукції, а полягають у здійсненні налаштування додаткових функцій на базі програмного забезпечення SAP без зміни вихідного коду.
За таких обставин, формулювання «Послуги щодо створення підсистеми економічної диспетчеризації ЄІАС..» доцільно замінити на «Послуги з налаштування підсистеми економічної диспетчеризації ЄІАС …». При цьому на вартість послуг, які є предметом закупівлі, має нараховуватися ПДВ на загальних підставах.
Враховуючи вищезазначені обставини, керуючись ст. 23 Закону України «Про публічні закупівлі» пропонуємо Вам прийняти до уваги вищезазначену інформацію та внести зміни до тендерної документації з метою приведення її у відповідність до норм Податкового кодексу України шляхом внесення відповідних змін до проекту Договору закупівлі , а саме:
1. по тексту Тендерної документації, включаючи всі її Додатки, замінити назву предмету закупівлі з «Послуги щодо створення…» на «Послуги з налаштування…»
2. викласти пункт 3.1. Договору у наступній редакції:
«3.1. Ціна за Договором становить: _____________ грн. (_____-____________________________________грн. ____коп.), крім того ПДВ _______ грн. (________________________________________________________ гривень ___ коп.).»
3. видалити п.2.4. Договору;
4. видалити у Додатку № 1 до Договору примітку:
«Відповідно до пункту 26 підрозділу 2 розділу ХХ Податкового кодексу України з 1.01.2018 року до 1.01.2023 року звільняються від оподаткування ПДВ операції з постачання програмної продукції, як результату комп’ютерного програмування у вигляді прикладної комп’ютерної програми та їх компонентів.»
5. по тексту Додатку № 1 до Договору замінити слово «розробка» на «налаштування»;
6. у тексті Додатку № 2 до Договору слова «створення» та «розробка» у відповідних відмінках замінити на «налаштування».