| Опис |
Аргументовані заперечення до висновку про результати моніторингу закупівлі
UA-M-2020-01-20-000010 ● ad4e63eb7d7b4ad787f04a1839daddac
Відповідно до абзацу 2 частини 8 статті 7-1 Закону України “Про публічні закупівлі” від 25.12.2015 № 922-VIII (далі – Закон) надаємо аргументовані заперечення до висновку про результати моніторингу закупівлі УПРАВЛІННЯМ ЗАХІДНОГО ОФІСУ ДЕРЖАУДИТСЛУЖБИ В ЧЕРНІВЕЦЬКІЙ ОБЛАСТІ, оприлюдненого в електронній системі закупівель 28 січня 2020 року UA-M-2020-01-20-000010.
У пункті 2 констатуючої частини оприлюдненого висновку Управлінням Західного офісу Держаудитслужби в Чернівецькій області зазначено необ'єктивне та помилкове твердження, про те що «За результатами аналізу питання дотримання Замовником законодавства у сфері публічних закупівель щодо наявності умов застосування переговорної процедури закупівель установлено порушення вимог пункту 2 частини другої статті 35 Закону» та п. 3 висновку “Управління Західного офісу Держаудитслужби в Чернівецькій області зобов'язує здійснити заходи щодо усунення виявлених порушень в установленому законодавством порядку, зокрема вжити заходів щодо розірвання договору відповідно до законодавства”, з яким не можливо погодитись, оскільки Національна комісія, що здійснює державне регулювання у сферах енергетики та комунальних послуг, відповідно до пункту 11 частини третьої статті 6 Закону України «Про ринок електричної енергії» (далі - Закон), здійснює нагляд за дотриманням операторами систем розподілу, вертикально інтегрованими суб’єктами господарювання вимог щодо відокремлення і незалежності, встановлених статтею 47 Закону.
Пунктом 13 розділу XVII «Прикінцеві та перехідні положення» Закону передбачено, що оператор системи розподілу, кількість приєднаних споживачів до системи розподілу якого перевищує 100 тисяч, повинен вжити заходів для відокремлення оператора системи розподілу від постачання електричної енергії шляхом створення електропостачальника, який упродовж двох років з дня отримання ліцензії на провадження господарської діяльності з постачання електричної енергії виконує функції постачальника універсальних послуг на закріпленій території, яка визначається як область, міста Київ та Севастополь, Автономна Республіка Крим, на якій до відокремлення провадив свою діяльність з передачі електричної енергії місцевими (локальними) електричними мережами та постачання електричної енергії за регульованим тарифом вертикально інтегрований суб’єкт господарювання.
Так, станом на 1 серпня 2018 року на виконання Закону вертикально інтегрованими суб’єктами господарювання було створено відповідні суб’єкти господарювання, які отримали ліцензії з постачання електричної енергії споживачу, відповідно до вимог постанови НКРЕКП від 27.12.2017 № 1469 (перелік суб’єктів господарювання, створених у результаті здійснення заходів з відокремлення, слід дивитися у нижченаведеному списку та / або у файлі, що додається), та які упродовж двох років виконують функції постачальника універсальних послуг на закріпленій території.
Перелік суб’єктів господарювання, створених у результаті здійснення заходів з відокремлення
(детальніше слід дивитись за посиланням: http://www.nerc.gov.ua/?news=7842)
Категорію споживачів, котрі можуть користуватися послугами постачальника універсальних послуг, тимчасово розширено. Так, тимчасово на період з 1 січня 2019р. по 31 грудня 2020 р. включно універсальні послуги, окрім побутових та малих непобутових споживачів, надаються постачальником таких послуг, також бюджетним установам незалежно від розміру договірної потужності та іншим споживачам, електроустановки яких приєднані до електричних мереж з договірною потужністю до 150 кВт. У зазначений період на бюджетні установи незалежно від розміру договірної потужності та на інших споживачів, електроустановки яких приєднані до електричних мереж з договірною потужністю до 150 кВт, поширюються всі права та обов’язки, передбачені Законом України «Про ринок електричної енергії» для малих непобутових споживачів щодо отримання універсальних послуг, передбачених статтею 63 цього Закону. Отже звертаємо увагу, що можливість бюджетних установ закупівлі універсальної послуги буде з 01.01.2019 року передбачена Законом про ринок електричної енергії, і це право замовника.
У межах території здійснення діяльності одного постачальника універсальних послуг не допускається здійснення діяльності іншими постачальниками універсальних послуг.
Постачальник надає універсальні послуги за економічно обґрунтованими, прозорими та недискримінаційними цінами, що формуються ним відповідно до методики (порядку), затвердженої Регулятором, та включають, зокрема, ціну купівлі електричної енергії на ринку електричної енергії, ціну (тариф) на послуги постачальника універсальних послуг, ціни (тарифи) на послуги оператора системи передачі та оператора системи розподілу відповідно до укладених договорів про надання відповідних послуг. (Ст.63 частина 3 Закону). Отже, враховуючи зазначене, закупівля електроенергії в постачальника універсальної послуги здійснюється як товар, але з супровідними послугами.
Враховуючи вище сказане та з метою дотримання вимог Закону України “Про ринок електричної енергії” від 13.04.2017 № 2019 – VIII, АТ «ЧЕРНІВЦІОБЛЕНЕРГО» вжито заходів щодо відокремлення оператору системи розподілу від постачання електричної енергії шляхом створення відповідного суб’єкта господарювання, а саме створеного нового постачальника електричної енергії – ТОВАРИСТВО З ОБМЕЖЕНОЮ ВІДПОВІДАЛЬНІСТЮ "ЧЕРНІВЕЦЬКА ОБЛАСНА ЕНЕРГОПОСТАЧАЛЬНА КОМПАНІЯ" (далі – ТОВ “ЧОЕК”), згідно п. 26 переліку суб’єктів господарювання, створених у результаті здійснення заходів з відокремлення оприлюдненого 17.08.2018 на веб-порталі НКРЕКП http://www.nerc.gov.ua/?news=7842; закріплена територія - ЧЕРНІВЕЦЬКА ОБЛАСТЬ.
Відповідно до п. 13 Розділу XVII «Прикінцеві та перехідні положення Закону України «Про ринок електричної енергії» суб’єкт господарювання, створений у результаті здійснення заходів з відокремлення з метою забезпечення постачання електричної енергії споживачам, у строк не пізніше ніж 12 місяців з дня набрання чинності цим Законом зобов’язаний в установленому порядку отримати ліцензію на провадження господарської діяльності з постачання електричної енергії та упродовж двох років з дня отримання ліцензії на провадження господарської діяльності з постачання електричної енергії такий електропостачальник виконує функції постачальника універсальних послуг на закріпленій території, яка визначається як область. Частиною 2 статті 63 Закону України “Про ринок електричної енергії”, передбачено, що у межах території здійснення діяльності одного постачальника універсальних послуг не допускається здійснення діяльності іншими постачальниками універсальних послуг.
Отже, ТОВАРИСТВО З ОБМЕЖЕНОЮ ВІДПОВІДАЛЬНІСТЮ «ЧЕРНІВЕЦЬКА ОБЛАСНА ЕНЕРГОПОСТАЧАЛЬНА КОМПАНІЯ» займає монопольне положення на ринку постачання «універсальних послуг» в Чернівецькій області.
Таким чином, вищевикладене свідчить про наявність підстави для застосування переговорної процедури при закупівлі у 2020 році товару згідно коду ДК 021:2015 09310000-5 електрична енергія (універсальна послуга) у постачальника універсальних послуг ТОВ «Чернівецька обласна енергопостачальна компанія», відповідно до п.2 ч.2 ст. 35 Закону України «Про публічні закупівлі», а саме у зв'язку з відсутністю конкуренції (у тому числі з технічних причин) на відповідному ринку (універсальних послуг), внаслідок чого договір про закупівлю може бути укладено лише з одним постачальником, за відсутності при цьому альтернативи і Кельменецька селищна рада здійснює закупівлю саме електричної енергії у такого постачальника універсальних послуг (монополіста в межах Чернівецька області), про що в оголошені було чітко зазначено.
Причому, слід зауважити, що не вбачається будь-яких порушень у застосування даної процедури на підставі п. 2 ч. 2 ст 35 Закону України “Про публічні закупівлі”, ані Державною аудиторською службою України, ані Міністерством розвитку економіки, торгівлі та сільського господарства України та Антимонопольним комітетом України, оскільки вони проводять / провели наразі аналогійну закупівлю електричної енергії у постачальника універсальних послуг по переговорній процедурі, а саме:
1. Державна аудиторська служба України - закупівля електричної енергії на суму 1 124 998,86 грн (детальніше слід дивитись оголошення за посиланням - https://prozorro.gov.ua/tender/UA-2019-01-04-000299-a);
2. Міністерство розвитку економіки, торгівлі та сільського господарства України - закупівля електричної енергії на суму 3`878`800.00 грн (детальніше слід дивитись оголошення за посиланням -https://prozorro.gov.ua/tender/UA-2019-12-20-003590-b);
3. Антимонопольний комітет України - закупівля електричної енергії на суму 1`540`032.90 грн (детальніше слід дивитись оголошення за посиланням -https://prozorro.gov.ua/tender/UA-2019-02-22-001696-a);
Більш того юридичні департаменти та фахівці:
4. Управління Служби безпеки України в Чернівецькій області - https://prozorro.gov.ua/tender/UA-2019-11-29-000464-b
5. Департамент патрульної поліції - https://prozorro.gov.ua/tender/UA-2019-05-17-002641-a
6. Головне управління Пенсійного фонду України в Чернівецькій області - https://prozorro.gov.ua/tender/UA-2019-12-20-002379-c
та
7. Чернівецький апеляційний суд - https://prozorro.gov.ua/tender/UA-2020-01-17-002723-c
також не вбачають ніяких порушень, та вважають цілком обґрунтованим застосування закупівлі електричної енергії у постачальника універсальних послуг по переговорній процедурі на підставі п. 2 ч. 2 ст 35 Закону України “Про публічні закупівлі”
Враховуючи все вищевикладене, будь які порушення відсутні або ж якщо ваш спеціаліст іншої думки, то його висновок суперечить висновкам та обґрунтуванню Державної аудиторської служби України, яка провела закупівлю електричної енергії на суму 1 124 998,86 грн (детальніше слід дивитись оголошення за посиланням - https://prozorro.gov.ua/tender/UA-2019-01-04-000299-a) точно з таких же підстав як і Кельменецька селищна рада.
А отже, будь-які порушення відсутні взагалі, причому вимога Управління Західного офісу Держаудитслужби в Чернівецькій області про розірвання договору з переможцем-учасником переговорної процедури закупівлі ТОВ “ЧОЕК” є недопустимою, оскільки не має під собою правового підґрунтя, так як учасник переговорної процедури закупівлі ТОВ “ЧОЕК” та його акцептована пропозиція за результатами переговорів відповідає всім вимогам Закону України “Про публічні закупівлі” та умовам п. 13 Розділу XVII «Прикінцеві та перехідні положення Закону України «Про ринок електричної енергії», оскільки відповідно до законів України «Про ліцензування видів господарської діяльності», «Про Національну комісію, що здійснює державне регулювання у сферах енергетики та комунальних послуг» та «Про ринок електричної енергії» Національна комісія, що здійснює державне регулювання у сферах енергетики та комунальних послуг, постановила (Постанова НКРЕКП від 14.06.2018 р. №429) видати ТОВАРИСТВУ З ОБМЕЖЕНОЮ ВІДПОВІДАЛЬНІСТЮ “ЧЕРНІВЕЦЬКА ОБЛАСНА ЕНЕРГОПОСТАЧАЛЬНА КОМПАНІЯ” (код ЄДРПОУ 42102122) ліцензію на право провадження господарської діяльності з постачання електричної енергії споживачу та упродовж двох років з дня отримання ліцензії на провадження господарської діяльності з постачання електричної енергії електропостачальник ТОВ “ЧОЕК” виконує функції постачальника універсальних послуг на закріпленій території, яка визначається як Чернівецька область та частиною 2 статті 63 Закону України “Про ринок електричної енергії”, передбачено, що у межах території здійснення діяльності одного постачальника універсальних послуг не допускається здійснення діяльності іншими постачальниками універсальних послуг. Отже, наразі ТОВ "ЧОЕК" має відповідну ліцензію та займає монопольне становище на ринку постачання “універсальних послуг” в межах Чернівецької області.
Договір з учасником переговорної процедури закупівлі ТОВ “ЧОЕК” укладено в строки та у повній відповідності до норм Цивільного кодексу України та Господарського кодексу України з урахуванням особливостей, визначених Законами України “Про публічні закупівлі” та «Про ринок електричної енергії». Причому у нашому випадку, вимога Управління Західного офісу Держаудитслужби в Чернівецькій області про розірвання договору з учасником переговорної процедури закупівлі ТОВ “ЧОЕК” суперечить ч. 1 та 2 ст. 651 Цивільного Кодексу України, де зазначено, що розірвання договору допускається лише за згодою сторін, якщо інше не встановлено договором або законом та договір може бути розірвано за рішенням суду на вимогу однієї із сторін у разі істотного порушення договору другою стороною та в інших випадках, встановлених договором або законом, причому істотним є таке порушення стороною договору, коли внаслідок завданої цим шкоди друга сторона значною мірою позбавляється того, на що вона розраховувала при укладенні договору (а у нашому випадку жодна із Сторін договору не порушувала своїх зобов'язань та не відмовляється від їх виконання). Тобто, ані Цивільний Кодекс України, ані Закон не передбачає можливості та права Управління Західного офісу Держаудитслужби в Чернівецькій області (або далі за текстом - Держаудитслужба) вимагати розірвання договору з ТОВ “ЧОЕК” у т. ч. і з надуманих Держаудитслужбою причин та її необ'єктивного, помилкового висновку.
В сою чергу Замовник також не має права розірвати договір із ТОВ “ЧОЕК” з надуманих причин Держаудитслужби викладених у її висновку від 28 січня 2020 року за №UA-M-2020-01-20-000010. Також, слід зауважити, що розірвання договору на електропостачання є недопустимим та може призвести до надзвичайних ситуацій, причому укладений договір відповідає основному з принципів здійснення закупівель - максимальної економії та ефективності, оскільки укладений договір за результатами закупівлі з ТОВ “ЧОЕК”, пропозиція якого є найбільш економічно вигідною та призвела до значної економії бюджетних коштів, оскільки він є постачальником, що надає універсальні послуги за економічно обґрунтованими, прозорими та недискримінаційними цінами, що формуються відповідно до методики (порядку), затвердженої Регулятором, та включають, зокрема, ціну купівлі електричної енергії на ринку електричної енергії, ціну (тариф) на послуги постачальника універсальних послуг, ціни (тарифи) на послуги оператора системи передачі та оператора системи розподілу відповідно до укладених договорів про надання відповідних послуг (згідно ч. 3 ст. 63 Закону).
А отже, підсумовуючи усе вищезазначене, вважаємо, що вказівки Управління Західного офісу Держаудитслужби в Чернівецькій області про вжиття заходів щодо розірвання договору з постачальником універсальних послуг ТОВ “ЧОЕК”, що є монополістом (зг. ч. 2 ст. 63 Закону та зг. п. 26 переліку http://www.nerc.gov.ua/?news=7842) в межах Чернівецька області, - є недопустимими, безпідставними, не відповідають вимогам чинного законодавства та можуть призвести до завдання збитків місцевому бюджету. |
|