| Опис |
10.07.2023 № ___/Б Дніпропетровський окружний адміністративний суд
вул. Академіка Янгеля, 4, м. Дніпро, Дніпропетровська область, 49089
Позивач: Комунальний заклад Київської обласної ради «База спеціального медичного постачання»
код ЄДРПОУ: 02125740
юридична адреса: вул. Семашко, 157,
смт. Бородянка, Бучанський р-н., Київська обл., 07801
адреса для листування: вул. Симона Петлюри, 16/108, м. Київ, 01601
е-mail: kzkorbaza@gmail.com
Відповідач : Східний офіс Державної аудиторської служби України
код ЄДРПОУ: 40477689
вул. Володимира Антоновича, буд. 22, корп. 2, м. Дніпро, 49600
телефон: 056 722 2271
е-mail: 040400@dasu.gov.ua
Третя особа:
(без заявлення самостійних вимог) Комунальне некомерційне підприємство Київської обласної ради «Київська обласна клінічна лікарня»
код ЄДРПОУ: 01993701
вул. Загорівська, 1, м. Київ, 04106
телефон: 044-483-12-08
е-mail: omo-kokl@ukr.net
Судовий збір: 2684,00 грн.
Позовна заява
про визнання протиправним та скасування висновку
про результати моніторингу закупівлі UA-2023-02-22-014653-a
Відповідно до ч. 1 ст. 2 Кодексу адміністративного судочинства України (далі за текстом – КАС України) завданням адміністративного судочинства є справедливе, неупереджене та своєчасне вирішення судом спорів у сфері публічно-правових відносин з метою ефективного захисту прав, свобод та інтересів фізичних осіб, прав та інтересів юридичних осіб від порушень з боку суб’єктів владних повноважень.
Пунктом 1 ч. 1 ст. 19 КАС України визначено, що юрисдикція адміністративних судів поширюється на справи у публічно-правових спорах, зокрема спорах фізичних чи юридичних осіб із суб’єктом владних повноважень щодо оскарження його рішень (нормативно-правових актів чи індивідуальних актів), дій чи бездіяльності, крім випадків, коли для розгляду таких спорів законом встановлено інший порядок судового провадження.
Згідно із ч. 1 ст. 25. КАС України адміністративні справи з приводу оскарження індивідуальних актів, а також дій чи бездіяльності суб’єктів владних повноважень, які прийняті (вчинені, допущені) стосовно конкретної фізичної чи юридичної особи (їх об’єднань), вирішуються за вибором позивача адміністративним судом за зареєстрованим у встановленому законом порядку місцем проживання (перебування, знаходження) цієї особи-позивача або адміністративним судом за місцезнаходженням відповідача, крім випадків, визначених цим Кодексом. Якщо така особа не має місця проживання (перебування) в Україні, тоді справу вирішує адміністративний суд за місцезнаходженням відповідача.
Відповідно до пункту 1 Положення про Державну аудиторську службу України, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 03.02.2016 № 43, Державна аудиторська служба України (далі за текстом – Держаудитслужба) є центральним органом виконавчої влади, діяльність якого спрямовується і координується Кабінетом Міністрів України та який забезпечує формування і реалізує державну політику у сфері державного фінансового контролю.
Згідно з підпунктом 3 пункту 4 Положення про Державну аудиторську службу України, Держаудитслужба відповідно до покладених на неї завдань: реалізує державний фінансовий контроль через здійснення: державного фінансового аудиту; перевірки державних закупівель; інспектування (ревізії); моніторингу закупівель.
За змістом ст. 13 Закону України «Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні» дії або бездіяльність посадових осіб органу державного фінансового контролю можуть бути оскаржені в судовому або адміністративному порядку.
Відповідно до ч. 3 ст. 7 Закону України «Про публічні закупівлі» № 922-VIII (далі – Закон № 922), центральний орган виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері державного фінансового контролю, здійснюють контроль у сфері публічних закупівель у межах своїх повноважень, визначених Конституцією та законами України
Статтею 8 Закону № 922 передбачено, зокрема, що моніторинг процедури закупівлі здійснюють центральний орган виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері державного фінансового контролю, та його міжрегіональні територіальні органи (далі – органи державного фінансового контролю) (ч. 1 ст. 8); рішення про початок моніторингу процедури закупівлі приймає керівник органу державного фінансового контролю або його заступник (або уповноважена керівником особа) (ч. 2 ст. 8); Повідомлення про прийняття рішення про початок моніторингу процедури закупівлі орган державного фінансового контролю оприлюднює в електронній системі закупівель (ч. 3 ст. 8).
Відповідно до ч. 10 ст. 8 Закону № 922 у разі незгоди замовника з інформацією, викладеною у висновку, він має право оскаржити висновок до суду протягом 10 робочих днів з дня його оприлюднення, про що зазначається в електронній системі закупівель протягом наступного робочого дня з дня оскарження висновку до суду.
За ч. 1 ст. 253 Цивільного кодексу України перебіг строку починається з наступного дня після відповідної календарної дати або настання події, з якою пов'язано його початок.
ФАКТИЧНІ ОБСТАВИНИ СПРАВИ
Відповідно до рішення Київської обласної ради від 23.12.2022 № 454-15-VIII «Про визначення Комунального закладу Київської обласної ради «База спеціального медичного постачання» централізованою закупівельною організацією» (далі – Рішення) Позивача визначено централізованою закупівельною організацією, яка проводить в обов’язковому порядку, згідно із Законом, тендери та закупівлі за рамковими угодами товарів і послуг (крім поточного ремонту) в інтересах замовників, перелік яких визначено в додатку 1 до цього рішення. Відповідне Рішення оприлюднено в електронній системі публічних закупівель Prozorro (https://prozorro. gov.ua/centralizovana-zakupivelna-organizaciya, пряме посилання на рішення: https://drive.google.com/file/d/1db5O9MHAczPtoSShk8YHJHBEEEnlZCXB/view).
На виконання пункту 6 Рішення наказом Замовника-ЦЗО від 16.01.2023 № 16-Н/ВП (копія додається) затверджено Порядок взаємодії замовників з Комунальним закладом Київської обласної ради «База спеціального медичного постачання» з питань організації, підготовки та проведення закупівель централізованою закупівельною організацією (далі – Порядок, копія додається), яким впорядковані та врегульовані відносини, що виникають між ЦЗО та замовниками, в інтересах яких здійснення проведення тендерів та закупівель за рамковими угодами є обов’язковими.
Згідно з пунктами 2.1 та 2.3 Порядку Замовник-ініціатор, яким було КНП КОР «Київська обласна клінічна лікарня» (далі - Замовник-ініціатор), самостійно визначає потребу в закупівлі, яку планує передати до замовника-ЦЗО, ким є Комунальний заклад Київської обласної ради «База спеціального медичного постачання» ((далі також – КЗ КОР «База спецмедпостачання», КЗ КОР БСМП, Позивач, Замовник-ЦЗО)), та вносить інформацію про закупівлю у власний річний план закупівель. Для того, щоб передати потребу замовника-ЦЗО, замовник-ініціатор у електронній системі закупівель у відповідному рядку річного плану закупівель вказує наступну інформацію:
1) вид закупівлі: «Закупівля через Централізовану закупівельну організацію»;
2) код ЄДРПОУ ЦЗО: 02125740;
3) конкретна назва предмета закупівлі;
4) кількість товару/або обсяг надання послуг;
5) код згідно з КЕКВ;
6) розмір бюджетного призначення за кошторисом або очікувана вартість предмета закупівлі;
7) строк поставки (зазначається з урахуванням строків та термінів, визначених цим Порядком);
8) базові технічні вимоги до предмету закупівлі;
9) проєкт договору закупівлі.
Таким чином, технічні вимоги та розмір бюджетного призначення / очікувана вартість предмету закупівлі визначається замовником-ініціатором (тобто КНП КОР «Київська обласна клінічна лікарня») самостійно, а не замовником-ЦЗО, та зазначається ним у заявці, яка надсилається до Замовника-ЦЗО в електронній формі через електронну систему закупівель шляхом прикріплення відповідних документів (у формі файлів) до плану закупівель, згідно з додатком № 1 до Порядку, з накладенням кваліфікованого електронного підпису уповноваженої особи замовника-ініціатора.
Відповідно до Рішення, Положення, річного плану закупівель Замовника-ініціатора та керуючись нормами Закону № 922 та положеннями «Особливостей здійснення публічних закупівель товарів, робіт і послуг для замовників, передбачених Законом України «Про публічні закупівлі», на період дії правового режиму воєнного стану в Україні та протягом 90 днів з дня його припинення або скасування», затверджених Постановою КМУ від 12.10.2022 № 1178 (далі – Особливості № 1178) було оголошено та здійснено закупівлю ДК 021:2015 - 33696500-0 Лабораторні реактиви (Реактиви та витратні матеріали для біохімічних аналізаторів «АУ-480/680, хемілюмінісцентного аналізатора «ACCESS», аналізатора сечі, аналізатора електролітів та газів крові «Медіка»).
Оцінка тендерних пропозицій проводиться автоматично електронною системою закупівель на основі критеріїв і методики оцінки, зазначених у тендерній документації, Особливостях № 1178, Закону № 922. Відповідно до Особливостей № 1178 відкриті торги з особливостями відбулися без аукціону. Оцінка тендерної пропозиції проводилися електронною системою закупівель автоматично на основі критеріїв і методики оцінки, визначених замовником-ЦЗО у тендерній документації, шляхом визначення тендерної пропозиції найбільш економічно вигідною. Найбільш економічно вигідною визначається пропозиція, в якій запропонована найнижча ціна на етапі подання тендерних пропозицій. Після оцінки тендерних пропозицій електронною системою закупівель замовник-ЦЗО розглянув на відповідність вимогам тендерної документації тендерну пропозицію учасника, яка визначена найбільш економічно вигідною та за результатами розгляду була визначена переможною.
22.02.2023 КЗ КОР «База спецмедпостачання», перебуваючи в статусі центральної закупівельної організації, в інтересах КНП КОР «Київська обласна клінічна лікарня» опубліковано Оголошення про проведення відкритих торгів UA-2023-02-22-014653-a з предметом закупівлі ДК 021:2015 - 33696500-0 Лабораторні реактиви (Реактиви та витратні матеріали для біохімічних аналізаторів «АУ-480/680, хемілюмінісцентного аналізатора «ACCESS», аналізатора сечі, аналізатора електролітів та газів крові «Медіка»), з кодом за Єдиним закупівельним словником ДК 021:2015:33600000-6: Фармацевтична продукція, за результатами чого 17.03.2023 у в електронній системі закупівель опубліковано укладений договір про закупівлю укладений між КНП КОР «Київська обласна клінічна лікарня» та ТОВ «ЮВІС».
Наказом Східного офісу Державної аудиторської служби України (далі за текстом – Офіс, Відповідач) від 01.06.2023 № 129, який був оприлюднений в електронній системі закупівель за номером UA-M-2023-06-02-000010, прийнято рішення про початок проведення моніторингу закупівлі UA-2023-02-22-014653-a з підстави виявлення органом державного фінансового контролю ознаки порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель в інформації, оприлюдненій в електронній системі закупівель.
26.06.2023 в електронній системі закупівель Офісом оприлюднено висновок про результати моніторингу процедури закупівлі UA-2023-02-22-014653-a (далі - Висновок).
Враховуючи, що Висновок Офісом оприлюднено 26.06.2023, кінцевий день для оскарження висновку припадає на 10.07.2023, відповідно до ст. 253 Цивільного кодексу України.
Висновком становлено, що за результатами аналізу питання розміщення та оприлюднення інформації про закупівлю порушені вимоги пункту 14 Порядку розміщення інформації про публічні закупівлі, Затвердженого наказом Міністерства розвитку економіки, торгівлі та сільського господарства України від 11.06.2020 № 1082 (далі – Порядок № 1082) та пункту 24 Особливостей №1178; за результатами аналізу відповідності вимог тендерної документації вимогам законодавства у сфері закупівель встановлено недотримання вимог пункту 29 частини 1 статті 1, пункту 19 частини 2 статті 22 Закону № 922, частини 7 статті 26 Закон у № 922, пункту 28, підпункту 2 пункту 41 Особливостей та зобов’язано здійснити заходи направлені на недопущення встановленого порушення у подальшому, зокрема, шляхом проведення роз’яснювальної роботи, економічних навчань, тощо та протягом п’яти робочих днів з дня оприлюднення висновку оприлюднити через електронну систему закупівель інформацію та/або документи, що свідчать про вжиття таких заходів.
З приводу питання Висновку щодо порушення Замовником норми пункту 29 частини 1 статті 1, частини 7 статті 26 Закону № 922 та підпункту 2 пункту 41 Особливостей № 1178, згідно з якими визначено підстави для відхилення тендерних пропозицій у разі закінчення строку дії тендерної пропозиції зазначаємо.
Строком дії тендерної пропозиції є установлений замовником у тендерній документації строк, після закінчення якого тендерна пропозиція вважається недійсною та відхиляється (п. 29 ч. 1 ст. 1 Закону № 922).
Частина 7 ст. 26 Закону № 922 визначає, що тендерні пропозиції залишаються дійсними протягом зазначеного в тендерній документації строку. До закінчення цього строку замовник має право вимагати від учасників процедури закупівлі продовження строку дії тендерних пропозицій. Учасник процедури закупівлі має право:
• відхилити таку вимогу, не втрачаючи при цьому наданого ним забезпечення тендерної пропозиції;
• погодитися з вимогою та продовжити строк дії поданої ним тендерної пропозиції і наданого забезпечення тендерної пропозиції.
На момент затвердження Тендерної документації (далі - ТД) від 31.01.2023, пп. 2 п. 41 Особливостей № 1178 (в редакції чинній на момент затвердження ТД від 03.01.2023) встановлював, що замовник відхиляє тендерну пропозицію із зазначенням аргументації в електронній системі закупівель у разі, коли тендерна пропозиція:
• не відповідає умовам технічної специфікації та іншим вимогам щодо предмета закупівлі тендерної документації;
• викладена іншою мовою (мовами), ніж мова (мови), що передбачена тендерною документацією;
• є такою, строк дії якої закінчився;
• є такою, ціна якої перевищує очікувану вартість предмета закупівлі, визначену замовником в оголошенні про проведення відкритих торгів, якщо замовник у тендерній документації не зазначив про прийняття до розгляду тендерної пропозиції, ціна якої є вищою, ніж очікувана вартість предмета закупівлі, визначена замовником в оголошенні про проведення відкритих торгів, та/або не зазначив прийнятний відсоток перевищення або відсоток перевищення є більшим, ніж зазначений замовником в тендерній документації;
• не відповідає вимогам, установленим у тендерній документації відповідно до абзацу першого частини третьої статті 22 Закону;
Відповідач у своєму Висновку вказує на невідповідність приписам пункту 4 розділу ІІІ та Додатку 1 «Форма тендерної пропозиції» ТД.
Так дійсно, відповідно до пункту 4 розділу ІІІ ТД зазначено, що тендерна пропозиція Учасника вважається дійсною протягом 120 днів із дати кінцевого строку подання тендерних пропозицій..
При цьому, наявний Додаток 1 до ТД має назву «КВАЛІФІКАЦІЙНІ КРИТЕРІЇ», та не містить вимоги про те, що «….Учасник погоджується дотримуватися умов цієї пропозиції протягом 120 днів з дня розкриття тендерних пропозицій відкритих торгів…», як зазначено у Висновку Відповідача.
Поміж тим повідомляємо, що у зв’язку з відсутністю аукціонів на момент проведення закупівлі, дата розкриття та дата кінцевого строку подання тендерної пропозиціє припадала на 02 березня 2023 00:00.
Враховуючи даний факт, вважаємо відсутнім порушення п. 29 ч. 1 ст. 1, ч. 7 ст. 26 Закону № 922 та пп. 2 п. 41 Особливостей № 1178.
Так, при складанні тендерної документації враховувався факт відсутності проведення аукціона. Поза тим, у зв’язку з поверненням аукціонів, Замовником-ЦЗО змінено формулювання для здійснення закупівель.
Таку ж позицію КЗ КОР БСМП висловлювало при наданні відповіді на пояснення від 15.06.2023.
На зауваження Відповідача щодо того, що за п. 24 Особливостей № 1178 замовник самостійно та безоплатно через авторизований електронний майданчик оприлюднює в електронній системі закупівель оголошення про проведення відкритих торгів та тендерну документацію не пізніше ніж за сім днів до кінцевого строку подання тендерних пропозицій, зазначаємо таке.
Оголошення про проведення відкритих торгів підписано та розміщено 22.02.2023 де зазначено, що датою дата розкриття та дата кінцевого строку подання тендерної пропозиціє є 02.03.2023, тобто Оголошення оприлюденно за 8 днів до кінцевого строку подання тендерних пропозицій, що не порушує вимог за п. 24 Особливостей № 1178, тому зауваження Відповідача не обґрунтовані.
Щодо невідповідності предмету закупівлі кодам національного класифікатора України повідомляємо, що відповідно до п. 14 Порядку № 1082 встановлено, зокрема, що під час унесення інформації щодо предмета закупівлі товарів та послуг в оголошення, зазначається інформація щодо назви товару чи послуги кожної номенклатурної позиції предмета закупівлі; коду товару чи послуги, визначеного згідно з Єдиним закупівельним словником, що найбільше відповідає назві номенклатурної позиції предмета закупівлі.
Згідно із пунктом 3 розділу І «Порядку визначення предмета закупівлі», затвердженого наказом Міністерства розвитку економіки, торгівлі та сільського господарства України 15.04.2020 року № 708 (далі - Порядок № 708), предмет закупівлі товарів і послуг визначається замовником згідно із пунктами 21 і 34 частини першої статті 1 Закону та за показником четвертої цифри Єдиного закупівельного словника.
Замовник може визначити окремі частини предмета закупівлі (лоти) за показниками четвертої-восьмої цифр Єдиного закупівельного словника, обсягом, номенклатурою, місцем поставки товарів, виконання робіт або надання послуг (пункт 5 розділу І Порядку № 708).
Національний класифікатор України «Єдиний закупівельний словник ДК 021:2015» затверджений наказом Міністерства економічного розвитку і торгівлі від 23.12.2015 № 1749 та набрав чинності з 01.01.2016 (далі - ЄЗС ДК 021:2015).
ЄЗС ДК 021:2015 призначений замовникам державних закупівель для описування в повідомленнях про запрошення до участі в торгах (тендерах) предмета державних закупівель, а також вітчизняним товаровиробникам і надавачам послуг для пошуку тендерних пропозицій як у межах, так і поза межами України. Основний словник ЄЗС установлює коди та назви продукції та послуг, що можуть бути предметом закупівель. Додатковий словник ЄЗС установлює коди та описи призначеності чи додаткових характеристик продукції та послуг, що уточнюють предмет закупівлі (розділ 1 ЄЗС ДК 021:2015).
ЄЗС складається з основного словника і додаткового словника (розділ 2 ЄЗС ДК 021:2015).
Верховний Суд у складі колегії суддів Касаційного адміністративного суду у Постанові від 22.06.2023 у справі № 240/10753/19 зазначив, зокрема – «35. Аналіз наведених норм дає підстави для висновку про те, що у разі здійснення закупівлі товарів і послуг замовник визначає назву предмета закупівлі за четвертою цифрою коду товару/послуги Єдиного закупівельного словника із зазначенням у дужках конкретної назви товару чи послуги.
36. Цифри з четвертої по восьму Єдиного закупівельного словника можуть використовуватися для визначення окремих частин предмета закупівлі - лотів.
37. Суд зазначає, що Єдиний закупівельний словник складається з основного словника і додаткового словника.
38. Основний словник базується на системі кодів, що мають ієрархічну структуру і складаються з дев`яти цифр; групи цифр, що, у свою чергу, відповідають найменуванню, яке описує товари, роботи і послуги, які становлять предмет контракту.
39. Код складається з 8 цифр, що згруповані таким чином: перші дві цифри визначають розділ (XX000000-Y); перші три цифри визначають групу (XXX00000-Y); перші чотири цифри визначають клас (XXXX0000-Y); перші п`ять цифр визначають категорію (XXXXX000-Y). Останні три цифри коду дають більший ступінь деталізації в межах кожної категорії. Дев`ята цифра - контрольна.
40. Отже предмет закупівлі визначається за класом товару/послуги відповідно до Єдиного закупівельного словника. Окремі лоти (окремі частини предмета закупівлі) можуть найменуватися за п`ятою-восьмою цифрою Єдиного закупівельного словника, тобто містити деталізований опис товару/послуги.»
КНП КОР «Київська обласна дитяча лікарня», згідно з пунктами 2.1 та 2.3 Порядку, у своїй «Заявці замовника на проведення закупівлі» визначила Конкретну назву предмета закупівлі Лабораторні реактиви (Реактиви та витратні матеріали для біохімічних аналізаторів «АУ-480/680, хемілюмінісцентного аналізатора «ACCESS», аналізатора сечі, аналізатора електролітів та газів крові «Медіка») та код за ДК 021:2015 - 33696500-0 Лабораторні реактиви.
Враховуючи, що всі реактиви та витратні матеріали відносяться до лабораторних реактивів, Замовником-ініціатором в річному плані було вказано код ДК 021:2015 33696500-0 Лабораторні реактиви.» Поміж тим в номенклатурі зазначені коди НК 024:2019, для більшої відповідності кожної номенклатурної позиції предмета закупівлі.
Разом з тим варто зазначити, що визначення терміну «номенклатурна позиція» не наведено ні в Законі № 922, ні в Порядку № 1082, ні в Особливостях № 1178.
Також у Висновку вказано, що на порушення п. 28 Особливостей № 1178, п. 19 ч. 2 ст. 22 Закону № 922 тендерна документація не містить прикладів формальних (несуттєвих) помилок, допущення яких учасниками не призведе до відхилення їх тендерних пропозицій.
КЗ КОР БСМП наголошує, що п. 3 Розділу 4 ТД замовника містить опис та приклади формальних (несуттєвих) помилок, допущення яких учасниками не призведе до відхилення їх тендерної пропозиції, які зазначено відповідно до наказу Міністерства розвитку економіки, торгівлі та сільського господарства від 15.04.2020р. №710 «Про затвердження Переліку формальних помилок».
Так, Сьомий апеляційний адміністративний суд у Постанові від 24.05.2023 у справі № 120/9305/22, визнаючи протиправним та скасувати висновок Західного офісу Держаудитслужби в частині порушення п. 19 ч. 2 ст. 22 Закону № 922 вказав наступне:
- «Також, в межах п. 1 Розділу ІІІ Тендерної документації зазначено перелік формальних помилок, який є ідентичним до розробленого Мінекономіки Переліку формальних помилок, який затверджено наказом Міністерства від 15.04.2020 № 710 «Про затвердження Переліку формальних помилок».
Вказаний перелік формальних помилок, що міститься у тендерній документації замовника не суперечить вимогам Закону України "Про публічні закупівлі".
У своєму Висновку відповідач не вказує в чому саме виявилось порушення замовником п.19 ч.2 ст.22 Закону України "Про публічні закупівлі", які відомості не були відображені, а лише вказує про не зазначення прикладів формальних помилок.
Разом з цим, позивачем вказувався один з прикладів формальних помилок, такий як недотримання учасниками вищезазначених рекомендацій щодо оформлення завантажених файлів.
З урахуванням вказаного, колегія суддів зазначає, що Законом не визначено прямої вказівки на обов`язковість включення до тендерної документації точного Переліку формальних помилок, затвердженого наказом № 710, та не передбачено обов`язку для Замовника визначати приклади до кожного окремо опису формальних помилок.
Крім того оскільки перелік формальних помилок, наведений Замовником у Тендерній документації не суперечить Переліку формальних помилок, затвердженому наказом № 710, не містить прикладів формальних помилок, які дали б можливість учаснику або замовнику маніпулювати під час проведення закупівлі, а вимоги п. 19 ч. 2 ст. 22 Закону України "Про публічні закупівлі" не містять імперативної норми щодо того, що приклади формальних (несуттєвих) помилок у тендерній документації мають повністю відповідати (дублювати) приписи Переліку формальних помилок, затвердженому наказом Міністерства розвитку економіки, торгівлі та сільського господарства України від 15.04.2020 №710, колегія суддів вважає зазначення у Висновку вказаного порушення необґрунтованим.»
Відповідну думку висловлено Постановою Верховного Суду від 23.03.2023 у справі № 380/21292/21, де зазначено, зокрема, що – «…44. Отже першочерговим у цій справі постає питання чи вказано замовником у тендерній документації опис та приклади формальних (несуттєвих) помилок.
45. Варто зазначити, що Міністерством розвитку економіки, торгівлі та сільського господарства України відповідно до пункту 11 частини першої статті 9 Закону № 922-VIII видано наказ від 15 квітня 2020 року № 710, яким затверджено Перелік формальних помилок.
46. Наведене свідчить, що законодавець передбачив перелік формальних помилок, в якому містяться їх приклади, які унеможливлюють беззаперечного відхилення тендерних пропозицій учасників процедури закупівлі. …
48. З наведеного висновується, що замовник у тендерній документації описав та повністю зазначив увесь перелік формальних (несуттєвих) помилок, який, насамперед, передбачений відповідним наказом Уповноваженого органу, який забезпечує формування та реалізує державну політику у сфері публічних закупівель.
49. Таким чином висновок судів першої та апеляційної інстанції стосовно того, що у наказі Міністерства розвитку економіки, торгівлі та сільського господарства України від 15 квітня 2020 року № 710 міститься перелік формальних помилок, а не їх приклади, є помилковим, оскільки затверджений Перелік формальних помилок сам по собі і містить приклади цих помилок, як-от уживання великої літери, написання слів разом та/або окремо, та/або через дефіс, невірна назва документа, тощо.
50. При цьому в силу пункту 11 частини першої статті 9 Закону № 922-VIII однією із основних функцій Уповноваженого органу є саме розроблення та затвердження переліку формальних помилок.
51. Таким чином цілком очевидно, що замовник виконав у повному обсязі приписи пункту 19 частини другої статті 22 Закону № 922-VIII, що, насамперед, свідчить про протиправність оскаржуваного висновку контролюючого органу в цій частині.»
Додатково відзначимо, що перший абзац п. 28 Особливостей № 1178 встановлює, що тендерна документація формується замовником відповідно до вимог статті 22 Закону з урахуванням цих особливостей.
Тому вважаємо за сприйнятне посилатись на норми Закону № 922 як основоположного в питанні публічних закупівель та такого, що має вищу юридичну силу.
Таким чином ТД містить посилання на норми Закону № 922 з урахуванням норм нормативно правових актів, які стосуються тих чи інших аспектів процедури закупівлі.
Окрім того варто відзначити, що відповідно до Закону України «Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні» головними завданнями органу державного фінансового контролю є: здійснення державного фінансового контролю за використанням і збереженням державних фінансових ресурсів, необоротних та інших активів, правильністю визначення потреби в бюджетних коштах та взяттям зобов’язань, ефективним використанням коштів і майна, станом і достовірністю бухгалтерського обліку і фінансової звітності у міністерствах та інших органах виконавчої влади, державних фондах, фондах загальнообов’язкового державного соціального страхування, бюджетних установах і суб’єктах господарювання державного сектору економіки.
Проте, не зазначення Замовником-ЦЗО саме у тендерній документації, а не в оголошенні про закупівлю, прізвища, ім’я та по батькові, посади та електронної адреси однієї чи кількох посадових осіб замовника, уповноважених здійснювати зв’язок з учасниками та із врахуванням наявності такої інформації у оголошенні про проведення відкритих торгів з особливостями, не призвело та не може привести до неефективного використання бюджетних коштів чи порушення прав учасників процедур закупівель.
Таким чином оскаржуваний Висновок не відповідає критерію пропорційності та справедливості, адже суть «виявлених порушень» жодним чином не зачіпає бюджетні інтереси.
Вважаємо, що висновок Офісу про необхідність притягнення до відповідальності осіб, якими допущено вищезазначене порушення, є надміру формалізованим підходом до реалізації прав, якими наділено підрозділи Держаудитслужби України.
Так, просимо суд при розгляді справи та прийнятті рішення врахувати імперативні вимоги ч. 2 ст.2 КАС України, відповідно до якої у справах щодо оскарження рішень, дій чи бездіяльності суб'єктів владних повноважень адміністративні суди перевіряють, чи прийняті (вчинені) вони: на підставі, у межах повноважень та у спосіб, що визначені Конституцією та законами України; з використанням повноваження з метою, з якою це повноваження надано; обґрунтовано, тобто з урахуванням усіх обставин, що мають значення для прийняття рішення (вчинення дії); безсторонньо (неупереджено); добросовісно; розсудливо; з дотриманням принципу рівності перед законом, запобігаючи всім формам дискримінації; пропорційно, зокрема з дотриманням необхідного балансу між будь-якими несприятливими наслідками для прав, свобод та інтересів особи і цілями, на досягнення яких спрямоване це рішення (дія); з урахуванням права особи на участь у процесі прийняття рішення; своєчасно, тобто протягом розумного строку.
При цьому, у висновку Офісу про результати моніторингу закупівлі взагалі не йде мова про неефективне, незаконне, нецільове використання бюджетних коштів, що не узгоджується із вимогою Офісу про «притягнення до відповідальності осіб якими допущено порушення».
З огляду на такі обставини Позивач вважає, що таке зобов’язання Замовника-ЦЗО щодо усунення порушення законодавства у сфері публічних закупівель шляхом «притягнення до відповідальності осіб якими допущено порушення» у даному випадку є непропорційним.
Оскаржуваний висновок Офісу не відповідає критерію «пропорційності».
Критерій «пропорційності» передбачає, що не було дотримано справедливої рівноваги (балансу) між інтересами держави (суспільства), пов`язаними з втручанням, та інтересами особи, яка так чи інакше страждає від втручання. «Справедлива рівновага» передбачає наявність розумного співвідношення (обґрунтованої пропорційності) між метою, визначеною для досягнення, та засобами, які використовуються.
Також, на нашу думку, виконання такого Висновку та реалізація визначеного Відповідачем способу «усунення порушення» є неефективним та не відповідає змісту порушення, його характеру, спричиненим ним наслідкам, а тому є неналежним та неефективним способом «усунення порушення».
Принагідно інформуємо суд, що повноваження підписанта позовної заяви – Нахамко Василя Івановича підтверджуються витягом з Єдиного державного реєстру юридичних осіб, фізичних осіб-підприємців та громадських формувань (Додаток № 1) у порядку самопредставництва юридичної особи.
У рішення від 04 грудня 1995 року у справі «Белле проти Франції» (Bellet v. France) Європейський суд з прав людини зазначив, що пункт 1 статті 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод містить гарантії справедливого судочинства, одним з аспектів яких є доступ до суду. Рівень доступу, наданий національним законодавством, має бути достатнім для забезпечення права особи на суд з огляду на принцип верховенства права в демократичному суспільстві. Для того, щоб доступ був ефективним, особа повинна мати чітку практичну можливість оскаржити дії, які становлять втручання у її права».
Отже на підставі повідомлених суду фактичних обставин справи, а також поданих доказів, які мають значення для розгляду справи і вирішення спору по суті, вважаємо, що позовні вимоги підлягають задоволенню.
Відповідно до ч. 5 ст. 160 КАС України інформуємо:
1. Заходи досудового врегулювання спору не вживалися.
2. Заходи забезпечення доказів або позову до подання позовної заяви, не здійснювалися.
3. У Позивача наявні оригінали додатків № 1, 2, 3. Інші додатки є загальнодоступними та скріпленими КЕП підписантів цих документів.
4. Позивачем не подано іншого позову (позовів) до цього самого відповідача (відповідачів) з тим самим предметом та з тих самих підстав.
Заявляємо перед судом клопотання про розгляд справи за участі представника КЗ КОР «База спецмедпостачання».
Зважаючи на вищевикладене, керуючись ст. ст. 2, 5, 160-161, 168, 171, 245 КАС України, ст. 55 Конституції України, Комунальний заклад Київської обласної ради «База спеціального медичного постачання»,
ПРОСИТЬ СУД:
1. Розгляд справи здійснювати за участі представника КЗ КОР «База спецмедпостачання».
2. Визнати протиправним та висновок Західного офісу Державної аудиторської служби України про результати моніторингу процедури закупівлі № UA-2023-02-22-014653-a.
3. Стягнути на користь Комунального закладу Київської обласної ради «База спеціального медичного постачання» (код ЄДРПОУ 40479801), за рахунок бюджетних асигнувань Східного офісу Державної аудиторської служби України (код ЄДРПОУ 40477689) судові витрати за сплату судового збору у сумі 2684,00 грн.
Додатки:
1. Засвідчена копія Виписки з Єдиного державного реєстру юридичних осіб, фізичних осіб-підприємців та громадських формувань КЗ КОР «База спецмедпостачання».
2. Засвідчена копія Порядку взаємодії замовників з Комунальним закладом Київської обласної ради «База спеціального медичного постачання» з питань організації, підготовки та проведення закупівель централізованою закупівельною організацією, затверджений наказом КЗ КОР «База спеціального медичного постачання» від 16.01.2023 № 16-Н/ВП.
3. Засвідчена копія Наказу КЗ КОР «База спеціального медичного постачання» від 16.01.2023 № 16-Н/ВП «Про затвердження Порядку взаємодії замовників з Комунальним закладом Київської обласної ради «База спеціального медичного постачання» з питань організації, підготовки та проведення закупівель централізованою закупівельною організацією».
4. Матеріали із сайту https://prozorro.gov.ua щодо моніторингу закупівлі:
4.1. Оголошення про проведення закупівлі.
4.2. Скріншот оголошення про проведення закупівля, інформація про замовників, процедуру, предмет закупівлі.
4.3. Скріншот Інформації про моніторинг, Повідомлення про прийняття рішення про початок моніторингу процедури закупівлі.
4.4. Запит про надання пояснень.
4.5. Пояснення замовника-ЦЗО у межах проведення моніторингу процедури закупівлі.
4.6. Запит про надання пояснень № 2.
4.7. Пояснення замовника-ЦЗО у межах проведення моніторингу процедури закупівлі № 2.
4.8. Висновок про результати моніторингу.
4.9. Реєстр пропозицій, протокол розкриття, повідомлення про намір укласти договір, інформація про укладений договір
5. Копії позовної заяви з додатками у 2-х примірниках для учасників справи.
В.о. Директора Василь НАХАМКО
|
|