| Описание |
Заперечення до висновку про
результати моніторингу закупівлі
Відповідно до абзацу 2 частини 8 статті 8 Закону України про публічні закупівлі» від 25.12.2015 № 922-VIII (зі змінами та доповненнями від 21 вересня 2021 року № 1756-IX) (далі-Закон) надаємо заперечення до висновку Управління Південного офісу Держаудитслужби в Миколаївській області про результати моніторингу закупівлі UA-2021-04-05-007450-a, Експлуатаційне утримання автомобільних доріг загального користування місцевого значення Миколаївської області Державного підприємства «Агенція місцевих доріг миколаївської області» (далі-Замовник), оприлюдненого 20 жовтня 2021 року.
Замовник заперечує вищезазначений висновок Управління Південного офісу Держаудитслужби в Миколаївській області з огляду на таке.
1. Стосовно першого питання зазначеного у першому пункті констатуючої частини висновку:
«За результатами моніторингу процедури закупівлі встановлено, що на порушення вимог пункту 9 частини другої статті 21 Закону в оголошенні про проведення відкритих торгів відсутня інформація щодо умов надання забезпечення тендерних пропозицій, яке вимагається пунктом 3.2 розділу 3 «Інструкція з підготовки тендерної пропозиції» тендерної документації.».
Замовник не згоден з даним тлумаченням оскільки: процедура була оприлюднена 05.04.2021 року.
Згідно з Порядком функціонування системи адміністратор системи (далі — адміністратор) — юридична особа, визначена Мінекономрозвитку (Уповноваженим органом) відповідальною за забезпечення функціонування та наповнення веб-порталу. Наказом Мінекономрозвитку від 18.03.2016 № 473 (зі змінами) веб-порталом Уповноваженого органу у складі системи визначено інформаційно-телекомунікаційну систему «Prozorro» за адресою в мережі інтернет: www. prozorro.gov.ua, а відповідальним за забезпечення функціонування та наповнення веб-порталу — Державне підприємство «ПРОЗОРРО». Поряд з цим користувач — учасник, постачальник товарів, надавач послуг, виконавець робіт, замовник, орган оскарження, органи, які уповноважені здійснювати контроль у сфері закупівель, і Казначейство та його територіальні органи в межах своїх повноважень та інші заінтересовані особи (абзац п’ятий пункту 2 Порядку функціонування системи). Таким чином, оскільки відповідальним за забезпечення функціонування та наповнення веб-порталу є ДП «ПРОЗОРРО», щодо технічних питань, у тому числі пов’язаних з реалізацією в системі вимог законодавства у сфері публічних закупівель, користувачам системи необхідно звертатись до зазначеного підприємства, як адміністратора системи. При цьому, виходячи зі змісту пункту 8 Порядку функціонування системи, оператор зокрема повинен забезпечувати усім користувачам на безоплатній основі інформаційну підтримку, рівний доступ до інформації про закупівлі, можливість вчинення усіх необхідних дій для проведення процедури закупівлі та виконання інших вимог, встановлених у Законі та безперебійний обмін інформацією з веб-порталом Уповноваженого органу. Просимо Вас звернути увагу на те, що станом на сьогоднішній день, інтерфейс електронного майданчику та платформи PROZZORO передбачає технічної можливості заповнення (зазначення) таких пунктів, як вид та умови надання забезпечення тендерної пропозиції.
Так відповідно до положень пункту 3 Порядку розміщення інформації про публічні закупівлі розміщення інформації в електронній системі закупівель здійснюється замовником/ЦЗО/учасником/органом оскарження/органами державного фінансового контролю шляхом заповнення електронних форм, реалізованих в електронній системі закупівель, з окремими полями та завантаження відповідних електронних документів через автоматизоване робоче місце замовника/ЦЗО/учасника/органу оскарження/ органів державного фінансового контролю.
А обов’язок та технічна можливість вказувати вид та умови забезпечення тендерних пропозицій в оголошенні з’явилась у Замовників на території України лише з 16.04.2021 року. Тобто, електронні майданчики додали таку технічну можливість Замовнику (вказувати в оголошенні вид та умови забезпечення тендерних пропозицій) лише з 16.04.2021 року.
Детально це розписано на офіційному сайті : https://infobox.prozorro.org/articles/nova-realizaciya-zabezpechennya-propoziciji-ta-vikonannya-dogovoru-v-prozorro.
31.03.2021 ЛІЛІЯ КУЛИК
НОВА РЕАЛІЗАЦІЯ ЗАБЕЗПЕЧЕННЯ ПРОПОЗИЦІЇ ТА ВИКОНАННЯ ДОГОВОРУ В ПРОЗОРРО
З 16 квітня 2021 року інформацію про забезпечення пропозиції та забезпечення виконання договору Замовники будуть зазначати в системі Прозорро по-новому.
З 16 квітня 2021 року (строк виходу в продуктив продовжено з 8 до 16 квітня) інформацію про забезпечення пропозиції та забезпечення виконання договору Замовники будуть зазначати в системі Прозорро по-новому.
Відповідно до ст. 21 ЗУ «Про публічні закупівлі», Замовником, у відповідності до п. 9 частини другої ст. 21 в оголошенні зазначено розмір надання забезпечення тендерних пропозицій. Розмір, Вид та умови надання забезпечення тендерної пропозиції за вищезазначеною процедурою вказано в п. 3.2 Розділу ІІІ. «Інструкція з підготовки тендерної пропозиції», до тендерної документації.
Відсутність технічної можливості заповнення всіх полів оголошення про проведення відкритих торгів (станом на 05.04.2021) не може бути законною підставою для встановлення факту порушення законодавства у сфері публічних закупівель, оскільки Замовник був фактично позбавлений права сформувати форму оголошення (шляхом заповнення полів на електронному майданчику) згідно встановленої форми.
Згідно наказу Міністерства економічного розвитку і торгівлі України від 22.03.2016 № 490, зареєстрованого в Міністерстві юстиції України 25 березня 2016 року за №449/28579, встановлено, що останній було видано Міністерством економічного розвитку і торгівлі України відповідно до пункту 11 частини першої статті 8 Закону України "Про публічні закупівлі". Таким чином, оскільки вказаний наказ було прийнято на підставі Закону України "Про публічні закупівлі", який має вищу юридичну силу, останній не повинен йому суперечити. У той же час, відповідно до правової позиції, викладеної Конституційним судом у рішенні від 28.10.2009 року по справі №28-рп/2009 та рішенні від 17.02.2010 року по справі № 6-рп/2010, органи, які мають регуляторні функції, керуючись у своїй діяльності законами при врегулюванні у своїх актах відповідних питань, не можуть змінювати, доповнювати чи розширювати зміст цих законів. Вищезазначеного аналогічного висновку дійшов Шостий апеляційний адміністративний суд, викладеного у рішенні від 03.03.2020 року під час розгляду апеляційної скарги Південного офісу Держаудитслужби на рішення Окружного адміністративного суду міста Києва у справі №640/17311/19.
Враховуючи викладене, керуючись положеннями Закону України «Про публічні закупівлі» від 25.12.2015 № 922-VIII зі змінами та доповненнями повідомляємо, що замовником було дотримано у повному обсязі порядок оприлюднення оголошення у відповідності до положень Закону з урахуванням відсутності технічної можливості заповнення всіх полів оголошення та зазначення необхідної інформації до оголошення.
Підсумовуючи викладене зазначаємо, що Замовник при проведенні процедур закупівель діє в рамках норм чинного законодавства та функціональних можливостей сервісів, забезпечення якими покладені в рамках Закону на Уповноважений орган. Оскільки Уповноваженим органом не виконані обов’язки, покладені на нього Законом, Замовник позбавлений фізичної можливості усунення виявлених порушень. Тому, на підставі вищевикладеного, Замовником не було допущено порушення, в частині відображення інформації в оголошенні про проведення відкритих торгів, яка визначена пунктом 9 ч. 2 ст. 21 Закону.
2. Стосовно другого питання зазначеного у першому пункті констатуючої частини висновку:
«Моніторингом також встановлено, що Колегія АМКУ рішенням від 26.05.2021 № 11637-р/пк-пз зобов’язала Замовника внести відповідні зміни до тендерної документації. За результатами моніторингу установлено, що Замовник на виконання вимог рішення Колегії АМКУ від 26.05.2021 № 11637-р/пк-пз протоколом від 04.06.2021 № 6/9/ЕУ затвердив зміни до тендерної документації, в тому числі інформацію про зміну кваліфікаційних критеріїв до учасників. Однак, на порушення пункту 3 частини першої статті 10 та частини другої статті 24 Закону Замовник не розмістив в електронній системі закупівель нову редакцію тендерної документації додатково до початкової редакції тендерної документації разом із переліком змін, що оприлюднюється в окремому документі, та одночасно не продовжив строк подання тендерних пропозицій не менш як на сім днів. Отже, Замовник не забезпечив виконання рішення Колегії АМКУ від 26.05.2021 № 11637-р/пк-пз протягом 30 днів з дня його прийняття в частині усунення в тендерній документації дискримінаційних вимог до учасників, чим порушив вимоги частини двадцять другої статті 18 Закону. Крім цього, Замовник на порушення частини сімнадцятої статті 18 Закону 04 червня 2021 року в повідомленні Колегії АМКУ навів недостовірну інформацію щодо усунення порушень, зазначених в рішенні Колегії АМКУ від 26.05.2021 № 11637-р/пк-пз, зокрема, повідомив про усунення порушень без фактичного розміщення в електронній системі закупівель нової редакції тендерної документації додатково до початкової редакції тендерної документації разом із переліком змін.».
На виконання Рішення Колегії АМКУ від 26.05.2021 № 11637-р/пк-пз, Замовник протоколом від 04.06.2021 № 6/9/ЕУ затвердив відповідний перелік змін до тендерної документації, що оприлюднюється в окремому документі, тендерна документація в новій редакції, з урахуванням усіх вимог зазначених рішенням Колегії АМКУ, якою продовжено строк подання тендерних пропозицій не менш як на сім днів, згідно Закону. Після оприлюднення рішення Замовника (протоколу від 04.06.2021 № 6/9/ЕУ) системою електронних закупівель автоматично поновлено процедуру закупівель та визначено статус закупівлі «Предкваліфікація». Електронним майданчиком було позбавлено можливості продовження оприлюднення документів, а саме: тендерної документації в новій редакції з урахуванням внесених змін та переліку змін, що вносяться окремими файлами.
Згідно Закону після оприлюднення в електронній системі закупівель скарги електронна система закупівель автоматично призупиняє процедуру тендеру на час розгляду скарги по суті предмету оскарження та до винесення остаточного рішення. Замовнику забороняється вчиняти будь-які дії та приймати будь-які рішення щодо процедури закупівлі, крім дій, спрямованих на усунення порушень, зазначених у скарзі.
Функціональні можливості електронного майданчика при цьому призупинив можливість роботи Замовника, а не для Учасників. Тому Учасниками 07-08 травня 2021 року (кінцевий строк подання пропозицій) було завантажені тендерні пропозиції без урахування змін затверджених протоколом від 04.06.2021 № 6/9/ЕУ.
Замовник дослідивши судову практику, котра наголошує що в разі збою на електронних майданчиках, Замовники можуть самостійно вживати заходи для розміщення інформації у будь якому розділі даної закупівлі.
Для остаточної реалізації рішення тендерного комітету від 04.06.2021 № 6/9/ЕУ та виконання рішення АМКУ, замовником було вжито заходи, а саме протоколом від 24.06.2021 № 6/10/ЕУ затверджено рішення про розміщення в електронній системі закупівель повідомлення з вимогою про усунення невідповідностей, з метою надати Учасникам можливість виправити невідповідності в інформації та/або документах, що подані ним у своїй тендерній пропозиції з урахуванням Тендерної документації (нова редакція) затвердженої протоколом 04.06.2021 № 6/9/ЕУ, що підтверджують відповідність учасника процедури закупівлі кваліфікаційним критеріям відповідно до статті 16 Закону.
У ПОВІДОМЛЕННІ з вимогою про усунення невідповідностей затвердженого рішенням тендерного комітету від 24.06.2021 протокол № 6/10/ЕУ та розміщеного в електронній системі закупівель зазначено, що:
«Для виконання замовником рішення Колегії від 26.05.2021 року № 11637-р/пк-пз, на підставі ч. 16 ст. 29 та ч. 9 ст. 26 Закону Учасникам - ДОЧІРНЄ ПІДПРИЄМСТВО "ХЕРСОНСЬКИЙ ОБЛАВТОДОР" ВІДКРИТОГО АКЦІОНЕРНОГО ТОВАРИСТВА "ДЕРЖАВНА АКЦІОНЕРНА КОМПАНІЯ "АВТОМОБІЛЬНІ ДОРОГИ УКРАЇНИ" та ПП "БУДІВЕЛЬНА ФІРМА "МИКОЛАЇВАВТОДОР", необхідно привести тендерні пропозиції з урахуванням протоколу від 04.06.2021 № 6/9/ЕУ, переліку змін та тендерної документації в новій редакції, а саме :
І. Перелік змін до тендерної документації,
ІІ. ТЕНДЕРНА ДОКУМЕНТАЦІЯ (нова редакція),
ІІІ. Проект договору (Додаток № 10 до тендерної документації),
ІV. Технічна специфікація.»
Отже Замовник вважає, що ним було забезпечено виконання рішення Колегії АМКУ, тому висновок Управління Південного офісу Держаудитслужби стосовно наведення недостовірної інформації Колегії АМКУ щодо усунення порушення безпідставний.
3. Стосовно третього питання зазначеного у першому пункті констатуючої частини висновку:
«тендерна пропозиція ПП «БФ «МИКОЛАЇВАВТОДОР» на порушення вимог таблиці 2 Додатку 3 до тендерної документації не містить чинного атестату виробництва, виданого виробнику асфальтобетонних сумішей, а саме: щодо виробництв, які знаходяться за адресами: вул. Дорожня, 7, смт Воскресенське, Вітовський район Миколаївської області та вул. Комарова, 6в, с. Трикратне, Вознесенський район Миколаївської області. Отже, Замовник на порушення вимог абзаців першого та другого пункту 1 частини першої статті 31 Закону не відхилив тендерну пропозицію ПП «БФ «МИКОЛАЇВАВТОДОР» як таку, що не відповідає кваліфікаційному критерію, установленому Замовником згідно із статтею 16 Закону, натомість допустив його до аукціону.».
Замовник заперечує вищезазначений висновок з наступних підстав.
1. відповідно до п.5.6. тендерної документації Учасник відповідає за одержання всіх необхідних дозволів, ліцензій, сертифікатів на роботи (послуги), запропоновані на торги, та самостійно несе всі витрати на їх отримання.
2. відповідно до таблиці 2 додатку 3 Тендерної документації Замовник вимагає надати чинний атестат виробництва на всі асфальтобетонні заводи, зазначені у Довідці про наявність асфальтобетонного заводу. Замовником не зазначено на який період він повинен бути чинним.
У тендерній пропозиції ПП «БФ «МИКОЛАЇВАВТОДОР» на момент подання пропозиції, надані чинні атестати виробництва за адресами: вул. Дорожня, 7, смт Воскресенське, Вітовський район Миколаївської області та вул. Комарова, 6 в, с.Трикратне, Вознесенський район Миколаївської області (копії додаються), які дійсні до 28 травня 2021 року, що кінцевий строк подання тендерних пропозицій 08 травня 2021. Тендерним комітетом прийнято, як доказ, гарантійний лист ТОВ «Миколаївтранспорт Плюс» від 28.04.2021 року № 20 яким повідомляє, що між ним та ПП «БФ «МИКОЛАЇВАВТОДОР» заключено договори оренди майнових комплексів (АБЗ «КДМ 2013» та АБЗ «ДС-185», та гарантує отримання чергових атестатів виробництв на весь строк надання послуг (копія додається).
Таким чином, Замовник ніяким чином не порушив вимоги Закону України «Про публічні закупівлі». В Замовника не має та не було підстав відхиляти тендерну пропозицію ПП «БФ «МИКОЛАЇВАВТОДОР», як таку, що не відповідає кваліфікаційним критеріям, установленим Замовником згідно ст.16 Закону.
Замовник не порушив вимог абзаців першого та другого пункту першого частини першої статті 31 Закону та правомірно підтвердив відповідність ПП «БФ «МИКОЛАЇВАВТОДОР» кваліфікаційним критеріям та в подальшому уклав з переможцем торгів договір.
Маємо за необхідне повідомити про те, що при укладанні договору ПП «БФ «МИКОЛАЇВАВТОДОР» надано подовжені атестати виробництв видані ТОВ «Миколаївтранспорт Плюс» за адресами: вул. Дорожня, 7, смт Воскресенське, Вітовський район Миколаївської області та вул. Комарова, 6 в, с. Трикратне, Вознесенський район Миколаївської області термін дії яких розпочинається раніш ніж закінчення попереднього атестату, а саме:
1) Зареєстровано в Реєстрі № АВ.ВА.185-21 від 17 травня 2021 року, дійсний до 16 травня 2022 року,
2) Зареєстровано в Реєстрі № АВ.ВА.201-21 від 26 травня 2021 року, дійсний до 25 травня 2022 року,
які чинні до травня 2022 року (копії додаються).
4. Управління Південного офісу Держаудитслужби зазначає у своєму висновку, що в Договорі від 22.07.2021 № 34/ЕУ укладеному Замовником з Підрядником, на порушення частини 1 статті 41 Закону України «Про Публічні закупівлі» статті 6 Закону України «Про автомобільні дороги» не досягнуто згоди щодо усіх його істотних умов, а саме: розмір та порядок використання гарантійної суми (притримання) та резервної суми, а також щодо умов страхування ризику.
Так, відповідно до пункту 6.4. розділу VI Документації та Додатку 10 до неї, Замовником визначено Істотні умови договору про закупівлю.
Разом з тим, згідно частиною 3 статті 6 Закону України "Про автомобільні дороги", істотними умовами довгострокових (до семи років) договорів (контрактів) про утримання автомобільних доріг загального користування є: - предмет договору; - ціна договору, порядок її коригування та застосування штрафних санкцій; порядок оплати виконаних робіт та джерела фінансування; - розмір та порядок використання гарантійної суми (притримання) та резервної суми; - строки початку та закінчення виконання робіт; - порядок виконання та вимоги до організації робіт; - порядок приймання-передачі виконаних робіт;- права та обов’язки сторін: - умови страхування ризиків; - порядок забезпечення робіт проектною документацією та матеріальними ресурсами; порядок залучення субпідрядників; - порядок здійснення замовником контролю якості ресурсів та виконаних робіт; гарантійні обов’язки підрядника, порядок усунення недоліків; відповідальність сторін за порушення умов договору; - відповідальність за шкоду, завдану внаслідок дорожньо-транспортної пригоди і зупинки руху; - спеціальні умови.
Таким чином, Управління Південного офісу Держаудитслужби, умови Документації та укладений договір Замовника не відповідають вимогам статті 6 Закону України "Про автомобільні дороги".
Як вбачається із Договору від 22.07.2021 № 34/ЕУ строк дії договору складає - 3 роки, тобто даний договір - це господарський середньострокий договір - строком дії від одного до 5 років.
Разом з тим, згідно частини 4 статті 6 Закону України "Про автомобільні дороги", типова форма договору (контракту) про утримання автомобільних доріг загального користування затверджується центральним органом виконавчої влади, що забезпечує формування та реалізує державну політику у сфері дорожнього господарства. Однак, на даний час, типова форма договору (контракту) про утримання автомобільних доріг загального користування Державним агентством автомобільних доріг України не затверджена.
Також відповідно до частини 1 статті 48 Бюджетного кодексу України замовником взято та зареєстровано бюджетне зобов’язання в органах Держказначейства, як середньострокове зобов’язання за договорами на будівництво, реконструкцію, ремонт і утримання автомобільних доріг. Слід зауважити, що відповідно до змін внесеними згідно із Законами № 677-IX від 04.06.2020 у пункті 47-1 частини першої статті 2, в абзаці першому частини першої та абзаці другому частини другої статті 48 слово "типовими" виключити.
Таким чином, частиною 1 статті 628 ЦК України встановлено, що зміст договору становлять умови (пункти), визначені на розсуд сторін і погоджені ними, та умови, які є обов'язковими відповідно до актів цивільного законодавства.
Відповідно до статей 638, 639 ЦК України та статті 180 Господарського Кодексу України договір вважається укладеним, якщо між сторонами досягнуто згоди щодо усіх його істотних умов (предмету, визначених законом необхідних умов для договорів даного виду та визначених за заявою сторін умов).
Окрім того, для набрання договором юридичної сили він має відповідати загальним вимогам, передбаченим статті 203 ЦК України, дотримання яких є обов'язковою умовою чинності будь-якого правочину).
Відповідно до частини 4 статті 41 Закону України «Про публічні закупівлі» умови договору про закупівлю не повинні відрізнятися від змісту тендерної пропозиції/пропозиції за результатами електронного аукціону (у тому числі ціни за одиницю товару) переможця процедури закупівлі/спрощеної закупівлі або узгодженої ціни пропозиції учасника у разі застосування переговорної процедури, крім випадків визначення грошового еквівалента зобов’язання в іноземній валюті та/або випадків перерахунку ціни за результатами електронного аукціону в бік зменшення ціни тендерної пропозиції/пропозиції учасника без зменшення обсягів закупівлі.
Управлінням Південного офісу Держаудитслужби не доведено та документально не підтверджено не відповідність Договору вимогам законодавства, а між сторонами договору досягнуто згоди щодо усіх його істотних умов.
На підставі вищевикладеного Замовник ДП «Агенція місцевих доріг Миколаївської області», вважає висновки моніторингу необґрунтованими.
Рішення та дії Замовника жодним чином не вплинули на перебіг процедури закупівлі та не обмежили права Учасників процедури закупівлі.
Виходячи із вищенаведеного, Замовник Державне підприємство «Агенція місцевих доріг Миколаївської області» при проведенні закупівлі послуг з Експлуатаційного утримання автомобільних доріг загального користування місцевого значення Миколаївської області (ідентифікатор закупівлі - UA-2021-04-05-007450-a) керувався чинним законодавством та механізмами, передбаченими системою електронних державних закупівель ProZorro, з дотриманням вимог Закону та принципів здійснення публічних закупівель. |
|